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[춘천지방법원 2020노8**(1심 춘천지방법원 2020고단***) 사기방조, 사기미수방조]


"대학생이었던 피고인이 세 차례에 걸쳐 피해자들로부터 합계 3,300만 원 가량을 받아 보이스피싱 범죄조직에 전달하였고, 또 다른 피해자로부터 900만 원을 받으려 하였으나 경찰에 체포된 사안에서, 피고인을 징역 1년 6월의 실형에 처한 1심 판결을 형이 너무 무거워서 부당하다는 이유로 파기하고, 피고인에게 징역 1년 6월에 집행유예 2년을 선고한 항소심 판결"



주 문

원심판결을 파기한다. 피고인을 징역 1년 6월에 처한다. 다만, 피고인에 대하여 이 판결 확정일로부터 2년 간 위 형의 집행을 유예한다. 피고인에게 80시간의 사회봉사를 명한다. 압수된 아이폰XS 1개를 몰수한다. 피고인으로부터 2,257,000원을 추징한다. 위 추징금 상당액의 가납을 명한다.



[항소이유 요지(양형부당)]


원심의 형(징역 1년 6월, 몰수 및 추징)이 너무 무거워서 부당하다.



[판단]


이 사건 범행은 피고인이 불특정 다수의 피해자를 상대로 조직적․계획적․지능적으로 이루어지는 전화금융사기 범죄조직의 사기 범행에서 범행이익의 실현에 있어 필수적인 이른바 현금 수거․전달책으로 가담한 것으로, 

이러한 범행이 사회적 폐해가 매우 심각하고 피해액이 합계 33,277,000원에 이름에도 피해회복이 이루어지지 아니하였는바, 

피고인의 책임이 중하다.


다만 피고인은 22세의 대학생으로 사회경험이 부족하고, 

학자금 마련을 위하여 휴학을 하고 아르바이트를 찾다가 이 사건 범행에 가담하게 되었다. 또한 이 사건 범행은 미필적 고의에 의한 범행이다. 

피고인이 직접 취득한 이득이 사기범행으로 인한 피해액에 비해 소액이다. 

피고인은 과거 어떠한 범죄로도 처벌받은 적 없다. 

피고인은 수사과정에서부터 범행을 모두 시인하였고 8개월 여 간의 구금기간 동안 범행을 깊이 뉘우치고 있다.


그 밖에 피고인의 연령, 성행, 지능과 환경, 가족 관계, 범행 당시의 정황 등 이 사건 기록과 변론과정에 나타난 여러 양형요소들을 참작하여 보면, 

원심의 형은 너무 무거워서 부당하다고 판단된다. 피고인의 양형부당 주장은 이유 있다.


[결론]


그렇다면 피고인의 항소는 이유 있으므로, 형사소송법 제364조 제6항에 따라 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.





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[대구지방법원 경주지원 2021. 3. 18. 선고 2021고정26 판결]


- 누구든지 접근매체를 사용 및 관리함에 있어서 다른 법률에 특별한 규정이 없는 한 대가를 수수·요구 또는 약속하면서 대여하는 행위를 하여서는 아니된다. 

- 피고인은 성명불상자로부터 ‘2%대 금리로 1,500만 원까지 대환 대출이 가능하다, 이자를 납입하는 데 사용할 체크카드가 필요하니 체크카드를 보내달라’라는 취지의 제안을 받고 이를 승낙하였고, 피고인 명의의 은행 계좌와 연결된 체크카드 1장을 퀵서비스 기사를 통하여 위 성명불상자에게 보내주었다.

- 피고인의 위와 같은 행동은 대출을 받을 수 있는 무형의 기대이익을 대가로 받기로 약속하면서 접근매체를 대여한 것으로, 피고인의 위와 같은 행동이 죄가 되는 것을 알지 못하였다고 하더라도 범죄 성립에 영향이 없다.



주 문


1. 피고인을 벌금 200만 원에 처한다.

2. 피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 10만 원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다.

3. 위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다.





[ 범죄사실 ]


누구든지 접근매체를 사용 및 관리함에 있어서 다른 법률에 특별한 규정이 없는 한 대가를 수수·요구 또는 약속하면서 대여하는 행위를 하여서는 아니된다.


그럼에도 불구하고 피고인은 2019. 8. 20. 17:50경 양산시에 있는 횟집 앞 도로에서, 성명불상자로부터 ‘2%대 금리로 1,500만 원까지 대환 대출이 가능하다, 이자를 납입하는 데 사용할 체크카드가 필요하니 체크카드를 보내달라’라는 취지의 제안을 받고 이를 승낙하여, 

피고인 명의의 A은행 계좌와 연결된 체크카드 1장을 퀵서비스 기사를 통하여 위 성명불상자에게 보내주었다.


이로써 피고인은 대출을 받을 수 있는 무형의 기대이익을 대가로 받기로 약속하면서 위 성명불상자에게 접근매체를 대여하였다.



[피고인의 주장에 대하여]


피고인은 대가를 바라거나 범죄 목적에 사용될 것을 알고 카드를 대여한 것이 아니고, 자신의 행위가 죄가 되는 줄 몰랐다는 취지로 주장한다. 


그러나 피고인은 낮은 이자로 대환 대출을 받기 위하여 접근매체를 빌려주었는데, 이와 같이 낮은 이자로 대환 대출받을 기회를 얻는 것은 피고인의 접근매체 대여와 대가관계에 있었다고 볼 수 있다.


나아가 이 사건 범행에 대한 해당법조는 대가를 약속받고 접근매체를 빌려줌으로써 성립하고, 범죄 목적에 사용될 것을 알고 대여할 것까지 요구하지 않는다. 그리고 피고인이 자신의 행위가 죄가 되는 줄 몰랐다고 하더라도 이러한 사정은 단순한 ‘법률의 부지’에 불과하므로, 범죄의 성립에 영향이 없다. 


따라서 피고인의 주장은 받아들이지 않는다.



[양형의 이유]


전자금융거래에 사용되는 접근매체를 타인에게 대가를 약속받고 대여하는 행위는 다른 범죄의 수단으로 악용되어 불특정 다수에게 큰 피해를 일으킬 수 있어 엄벌할 필요성이 있고, 

피고인이 대여한 접근매체가 실제로 사기 범행에 사용된 점, 

그 밖에 피고인의 나이, 성행, 지능과 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 모든 양형조건을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다.


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[대법원 2021. 2. 18. 선고 전원합의체 판결]


- 명의수탁자인 피고인이 명의신탁자인 피해자 소유의 신탁부동산을 임의로 처분하였다는 이유로 횡령죄로 기소된 사안임

- 대법원은 부동산실명법에 위반한 이른바 양자간 명의신탁의 경우에도, 중간생략등기형 명의신탁에 관한 대법원 2016. 5. 19. 선고 2014도6992 전원합의체 판결의 법리가 마찬가지로 적용되어, 명의신탁자와 명의수탁자 사이에 무효인 명의신탁약정 등에 기초하여 존재한다고 주장될 수 있는 사실상의 위탁관계를 형법상 보호할 만한 가치 있는 신임에 의한 것이라고 할 수 없으므로 명의수탁자가 신탁부동산을 임의로 처분하여도 횡령죄가 성립하지 않는다는 이유로, 이와 다른 취지의 종래 대법원 판례를 변경(전원일치 의견)하고, 횡령죄를 무죄로 판단한 원심판결에 횡령죄의 타인의 재물을 보관하는 자에 관한 법리를 오해한 위법이 없다며 상고를 기각한 사례



1) 형법 제355조 제1항이 정한 횡령죄에서 보관이란 위탁관계에 의하여 재물을 점유하는 것을 뜻하므로 횡령죄가 성립하기 위하여는 재물의 보관자와 재물의 소유자(또는 기타의 본권자) 사이에 법률상 또는 사실상의 위탁관계가 존재하여야 한다. 이러한 위탁관계는 사용대차․임대차․위임 등의 계약에 의하여서뿐만 아니라 사무관리․관습․조리․신의칙 등에 의해서도 성립될 수 있으나, 횡령죄의 본질이 신임관계에 기초하여 위탁된 타인의 물건을 위법하게 영득하는 데 있음에 비추어 볼 때 위탁관계는 횡령죄로 보호할 만한 가치 있는 신임에 의한 것으로 한정함이 타당하다.

위탁관계가 있는지 여부는 재물의 보관자와 소유자 사이의 관계, 재물을 보관하게 된 경위 등에 비추어 볼 때 보관자에게 재물의 보관 상태를 그대로 유지하여야 할 의무를 부과하여 그 보관 상태를 형사법적으로 보호할 필요가 있는지 등을 고려하여 규범적으로 판단하여야 한다.

「부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률」(이하 ‘부동산실명법’)은 부동산에 관한 소유권과 그 밖의 물권을 실체적 권리관계와 일치하도록 실권리자 명의로 등기하게 함으로써 부동산등기제도를 악용한 투기․탈세․탈법행위 등 반사회적 행위를 방지하고 부동산 거래의 정상화와 부동산 가격의 안정을 도모하여 국민경제의 건전한 발전에 이바지함을 목적으로 하고 있다. 부동산실명법에 의하면, 누구든지 부동산에 관한 물권을 명의신탁약정에 따라 명의수탁자의 명의로 등기하여서는 아니 되고, 명의신탁약정과 그에 따른 등기로 이루어진 부동산에 관한 물권변동은 무효가 되며, 명의신탁약정에 따른 명의수탁자 명의의 등기를 금지하도록 규정한 부동산실명법 제3조 제1항을 위반한 경우 명의신탁자와 명의수탁자 쌍방은 형사처벌된다. 

이러한 부동산실명법의 명의신탁관계에 대한 규율 내용 및 태도 등에 비추어 보면, 부동산실명법에 위반하여 명의신탁자가 그 소유인 부동산의 등기명의를 명의수탁자에게 이전하는 이른바 양자간 명의신탁의 경우, 계약인 명의신탁약정과 그에 부수한 위임약정, 명의신탁약정을 전제로 한 명의신탁 부동산 및 그 처분대금 반환약정은 모두 무효이다. 

나아가 명의신탁자와 명의수탁자 사이에 무효인 명의신탁약정 등에 기초하여 존재한다고 주장될 수 있는 사실상의 위탁관계라는 것은 부동산실명법에 반하여 범죄를 구성하는 불법적인 관계에 지나지 아니할 뿐 이를 형법상 보호할 만한 가치 있는 신임에 의한 것이라고 할 수 없다. 

명의수탁자가 명의신탁자에 대하여 소유권이전등기말소의무를 부담하게 되나, 위 소유권이전등기는 처음부터 원인무효여서 명의수탁자는 명의신탁자가 소유권에 기한 방해배제청구로 말소를 구하는 것에 대하여 상대방으로서 응할 처지에 있음에 불과하다. 명의수탁자가 제3자와 한 처분행위가 부동산실명법 제4조 제3항에 따라 유효하게 될 가능성이 있다고 하더라도 이는 거래 상대방인 제3자를 보호하기 위하여 명의신탁약정의 무효에 대한 예외를 설정한 취지일 뿐 명의신탁자와 명의수탁자 사이에 위 처분행위를 유효하게 만드는 어떠한 위탁관계가 존재함을 전제한 것이라고는 볼 수 없다. 따라서 말소등기의무의 존재나 명의수탁자에 의한 유효한 처분가능성을 들어 명의수탁자가 명의신탁자에 대한 관계에서 ‘타인의 재물을 보관하는 자’의 지위에 있다고 볼 수도 없다. 그러므로 부동산실명법에 위반한 양자간 명의신탁의 경우 명의수탁자가 신탁받은 부동산을 임의로 처분하여도 명의신탁자에 대한 관계에서 횡령죄가 성립하지 아니한다.


이러한 법리는 부동산 명의신탁이 부동산실명법 시행 전에 이루어졌고 같은 법이 정한 유예기간 이내에 실명등기를 하지 아니함으로써 그 명의신탁약정 및 이에 따라 행하여진 등기에 의한 물권변동이 무효로 된 후에 처분행위가 이루어진 경우에도 마찬가지로 적용된다. 이와 달리 부동산실명법에 위반한 양자간 명의신탁을 한 경우, 명의수탁자가 명의신탁자에 대한 관계에서 ‘타인의 재물을 보관하는 자’의 지위에 있다고 보아 명의수탁자가 그 명의로 신탁된 부동산을 임의로 처분하면 명의신탁자에 대한 횡령죄가 성립한다고 판시한 대법원 1999. 10. 12. 선고 99도3170 판결, 대법원 2000. 2. 22. 선고 99도5227 판결, 대법원 2000. 4. 25. 선고 99도1906 판결, 대법원 2003. 12. 26. 선고 2003도4893 판결, 대법원 2009. 8. 20. 선고 2008도12009 판결, 대법원 2009. 11. 26. 선고 2009도5547 판결, 대법원 2011. 1. 27. 선고 2010도12944 판결 등은 이 판결에 배치되는 범위에서 이를 변경하기로 한다.


2) 원심판결은 판시와 같은 사정을 들어 명의수탁자인 피고인은 명의신탁자인 피해자에 대하여 횡령죄에서 말하는 ‘타인의 재물을 보관하는 자’의 지위에 있다고 볼 수 없다고 보아, 이 사건 공소사실 중 횡령의 점을 무죄로 판단하였다.


3) 원심판결 이유를 앞에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단에 상고이유와 같이 횡령죄의 타인의 재물을 보관하는 자에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.








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[대법원 2019. 12. 24. 선고 2019도9773 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령)]


"피고인들이 공모하여 피해 회사가 납품하는 물품을 마치 피해 회사의 자회사가 납품하는 것처럼 서류를 꾸며 피해 회사가 지급받아야 할 납품대금을 자회사 명의의 계좌로 지급받아 급여 등의 명목으로 임의 사용하여 업무상 횡령하였다는 공소사실로 기소된 사안에서, 횡령죄의 객체가 타인의 재물에 속하는 이상 구체적으로 누구의 소유인지는 횡령죄의 성립 여부에 영향이 없고, 법인격의 부인 여부에 따라 횡령죄의 성립 여부가 좌우되는 것도 아니라고 판단하여 상고기각한 사례"




1. 횡령죄는 타인의 재물에 대한 재산범죄로서 재물의 소유권 등 본권을 보호법익으로 하는 범죄이다. 

따라서 횡령죄의 객체가 타인의 재물에 속하는 이상 구체적으로 누구의 소유인지는 횡령죄의 성립 여부에 영향이 없다.


주식회사는 주주와 독립된 별개의 권리주체로서 그 이해가 반드시 일치하는 것은 아니므로, 주주나 대표이사 또는 그에 준하여 회사 자금의 보관이나 운용에 관한 사실상의 사무를 처리하는 자가 회사 소유의 재산을 사적인 용도로 함부로 처분하였다면 횡령죄가 성립한다.


원심은 피고인 1에 대한 공소사실 중 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령) 부분과 피고인 2에 대한 공소사실을 유죄로 판단한 제1심 판결을 그대로 유지하였다. 원심판결 이유를 위에서 본 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 횡령죄에서 피해자의 특정에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.


피고인들은 원심이 법인격 부인의 법리를 적용하였다는 전제에서 원심의 판단에 법리오해의 잘못이 있다는 취지로 주장하나, 

이러한 주장은 피고인들이 항소이유로 삼거나 원심이 직권으로 심판대상으로 삼은 바가 없는 것을 상고심에 이르러 비로소 주장하는 것으로 적법한 상고이유가 될 수 없다.

 나아가 원심판결 이유에 따르면 원심이 법인격 부인의 법리를 적용하여 횡령죄의 피해자를 특정하였다고 보기 어렵다.


법인격 부인 또는 남용 법리는 회사가 법인격을 남용했다고 볼 수 있는 예외적인 경우에 회사에 법인격이 있더라도 

이를 무시하고 그 뒤에 있는 배후자에게 책임을 추궁하는 것이다. 

피고인들이 피해 회사의 자회사 계좌를 이용하여 피해 회사의 납품대금을 횡령한 이 사건에서 법인격 부인 여부에 따라 횡령죄의 성립이 좌우되는 것도 아니다.


2. 원심판결에 자백의 대상과 신빙성, 횡령의 범의와 불법영득의사에 관한 심리미진과 법리오해의 잘못이 있다는 주장은 피고인들이 항소이유로 주장하거나 원심이 직권으로 심판대상으로 삼은 바 없는 것을 상고심에 이르러 비로소 주장하는 것으로 적법한 상고이유가 될 수 없다. 원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보아도, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 자백의 대상과 신빙성, 횡령의 범의와 불법영득의사에 관한 법리를 오해하거나 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다.


3. 피고인들의 상고는 이유 없으므로 이를 모두 기각하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.



더 보기 : https://blog.naver.com/amlawfirm/222370027189




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[대법원 2018도12199 판결]


"타인에게 자기 명의 계좌의 접근매체를 양도한 계좌명의인이 그 계좌에 송금·이체된 보이스피싱 피해금으로 추정되는 돈을 인출한 사실에 대하여 횡령죄로 기소되었으나, 사기죄로는 기소되지 않은 사안에서, 원심은 피고인에게 사기 범행을 방조하려는 미필적인 고의가 인정된다는 등의 이유를 들어 무죄로 판단하였으나, 위 2017도17494 전원합의체 판결에서 선고된 법리에 따라 유죄 취지로 파기환송한 사례"



가. 계좌명의인이 송금․이체의 원인이 되는 법률관계가 존재하지 않음에도 계좌이체에 의하여 취득한 예금채권 상당의 돈은 송금의뢰인에게 반환하여야 할 성격의 것이므로, 계좌명의인은 그와 같이 송금․이체된 돈에 대하여 송금의뢰인을 위하여 보관하는 지위에 있다고 보아야 한다. 

따라서 계좌명의인이 그와 같이 송금․이체된 돈을 그대로 보관하지 않고 영득할 의사로 인출하면 횡령죄가 성립한다. 

이러한 법리는 계좌명의인이 개설한 예금계좌가 전기통신금융사기 범행에 이용되어 그 계좌에 피해자가 사기피해금을 송금․이체한 경우에도 마찬가지로 적용된다. 계좌명의인이 개설한 예금계좌가 사기 범행에 이용되어 그 계좌에 피해자가 사기피해금을 송금․이체한 경우 계좌명의인은 피해자와 사이에 아무런 법률관계 없이 송금․이체된 사기피해금을 피해자에게 반환하여야 하므로 피해자를 위하여 사기피해금을 보관하는 지위에 있다고 보아야 하고, 

만약 계좌명의인이 그 돈을 영득할 의사로 인출하면 피해자에 대한 횡령죄가 성립한다.


나. 앞서 본 법리와 원심판결 이유 및 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 

피고인이 이 부분 공소사실 기재와 같이 피고인 명의 계좌에 공소외 1, 공소외 2, 공소외 3 명의로 송금된 돈을 소비한 사실을 알 수 있으므로 

피고인에게 위 사람들에 대한 횡령죄가 성립한다. 

그런데도 이와 달리 원심은 그 판시와 같은 이유를 들어 횡령죄가 성립하지 않는다고 인정하여, 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 제1심을 파기하고 무죄로 판단하였다. 이러한 원심판결에는 횡령죄에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 

이 점을 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다.