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[대법원 2016도18035 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 등]


"「범죄수익은닉의 규제 및 처벌에 관한 법률」에 따라 처벌되는 은닉행위를 위해 피고인이 교부받은 범죄수익 등인 수표는 불법원인급여물에 해당하여, 이를 임의로 소비한 행위는 횡령죄를 구성하지 않는다." 




1. 민법 제746조가 불법의 원인으로 인하여 재산을 급여한 때에는 그 이익의 반환을 청구하지 못한다고 규정한 뜻은, 그러한 급여를 한 사람은 그 원인행위가 법률상무효임을 내세워 상대방에게 부당이득반환청구를 할 수 없음은 물론 급여한 물건의 소유권이 자기에게 있다고 하여 소유권에 기한 반환청구도 할 수 없다는 데 있으므로, 결국 그 물건의 소유권은 급여를 받은 상대방에게 귀속된다.


한편 민법 제746조에서 말하는 ‘불법’이 있다고 하려면, 급여의 원인 된 행위가 그 내용이나 성격 또는 목적이나 연유 등으로 볼 때 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반될 뿐 아니라 반사회성ㆍ반윤리성ㆍ반도덕성이 현저하거나, 급여가 강행법규를 위반하여 이루어졌지만 이를 반환하게 하는 것이 오히려 규범목적에 부합하지 아니하는 경우 등에 해당하여야 한다.


2. 원심판결 이유 및 적법하게 채택된 증거들에 의하면, 

① 공소외 1은 액면금 합계 19억 2,370만 원인 수표들(이하 '이 사건 수표')을 현금으로 교환해 달라고 공소외 2에게 부탁한 사실, 

② 이 사건 수표는 공소외 3, 공소외 1 등이 불법 금융다단계 유사수신행위에 의한 사기범행을 통하여 취득한 범죄수익이거나 이러한 범죄수익에서 유래한 재산(이하 합쳐서 '범죄수익 등')인 사실, 

③ 공소외 2는 공소외 4를 통해 수표 교환을 의뢰할 상대방으로 피고인을 소개받은 사실, 

④ 피고인은 공소외 4로부터 이 사건 수표를 현금으로 교환해 주면 그 대가로 2,000만 원을 주겠다는 제안을 받고 이 사건 수표가 범죄수익 등이라는 사실을 잘 알면서도 교부받아 공소외 5를 통해 그 일부를 14억 원에서 15억 원 가량의 현금으로 교환한 사실, 

⑤ 피고인은 공소외 6, 공소외 7과 공모하여 아직 교환되지 못한 수표 및 교환된 현금 중 18억8,370만 원을 임의로 사용한 사실을 알 수 있다.


3. 위와 같은 사실관계를 앞에서 본 법리에 비추어 살펴본다.


피고인이 공소외 4로부터 이 사건 수표를 교부받은 원인행위는 이를 현금으로 교환해 주고 대가를 지급받기로 하는 계약(이하 ‘이 사건 계약’)으로서, 

범죄수익은닉규제법 제3조 제1항 제3호에 의하여 형사 처벌되는 행위, 즉 거기에서 정한 범죄수익 등에 해당하는 이 사건 수표를 현금으로 교환하여 그 특정이나 추적 또는 발견을 현저히 곤란하게 하는 은닉행위를 법률행위의 내용 및 목적으로 하는 것이므로 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반된다.


한편 범죄수익은닉규제법은 국제적 기준에 맞는 자금세탁방지 제도를 마련하고 범죄수익의 몰수ㆍ추징에 관한 특례를 규정함으로써 특정범죄를 조장하는 경제적 요인을근원적으로 제거하여 건전한 사회질서의 유지에 이바지함을 목적으로 제정된 법률로서, 

특정범죄를 직접 처벌하는 형법 등을 보충함으로써 중대범죄를 억제하기 위한 형사법 질서의 중요한 일부를 이루고 있다. 이에 비추어, 범죄수익은닉규제법에 의하여직접 처벌되는 행위를 내용으로 하는 이 사건 계약은 그 자체로 반사회성이 현저하다.


뿐만 아니라 형벌법규에서 금지하고 있는 자금세탁행위를 목적으로 교부된 범죄수익 등을 특정범죄를 범한 자가 다시 반환받을 수 있도록 한다면, 그 범죄자로서는 교부의 목적을 달성하지 못하더라도 언제든지 범죄수익을 회수할 수 있게 되어 자금세탁행위가 조장될 수 있으므로, 

범죄수익의 은닉이나 가장, 수수 등의 행위를 억지하고자 하는 범죄수익은닉규제법의 입법목적에도 배치된다.


그러므로 피고인이 공소외 4로부터 범죄수익 등의 은닉범행 등을 위해 교부받은 이 사건 수표는 불법의 원인으로 급여한 물건에 해당하여 그 소유권이 피고인에게 귀속된다. 따라서 피고인이 그중 교환하지 못한 수표와 이미 교환한 현금을 임의로 소비하였다고 하더라도 횡령죄가 성립하지 않는다고 봄이 타당하다.


4. 그럼에도 원심은 이와 달리, 공소외 4와 피고인 사이의 이 사건 수표에 관한 위탁관계는 수표를 현금으로 교환하는 것을 내용으로 하는 것일 뿐 다른 범죄행위에 사용하기 위한 자금으로 교부한 것은 아니므로, 이 사건 수표가 범죄수익에 해당하여 그 교부행위가 형사처벌의 대상이 된다고 하더라도 위와 같은 위탁관계의 내용에 따른 이 사건 수표의 교부 자체가 반사회질서의 성격을 지니고 있다고 할 수 없다는 이유로 그 교부행위가 불법원인급여에 해당하지 않는다고 판단하여, 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였다. 

이러한 원심판결에는 불법원인급여와 횡령죄의 성립에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.


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[대법원 2015도12633 판결]


[사실관계]

갑 회사의 사주 및 회계책임자들은 갑 회사의 계열회사가 자금난에 빠지자 계열회사에게 자금을 대여해 주고, 선발주 계약을 체결하여 대금을 미리 지급하여 주는 등의 행위를 하였고, 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)으로 기소되었습니다.


[2심 판결]

: 유죄


[3심 판결]

: 무죄 취지 파기환송


대법원은


“배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가함으로써 성립한다. 여기서 그 ‘임무에 위배하는 행위’는 사무의 내용, 성질 등 구체적 상황에 비추어 법률의 규정, 계약의 내용 혹은 신의칙상 당연히 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 본인과 사이의 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 포함한다.


회사의 이사 등이 타인에게 회사자금을 대여함에 있어 그 타인이 이미 채무변제능력을 상실하여 그에게 자금을 대여할 경우 회사에 손해가 발생하리라는 정을 충분히 알면서 이에 나아갔거나, 충분한 담보를 제공받는 등 상당하고도 합리적인 채권회수조치를 취하지 아니한 채 만연히 대여해 주었다면, 그와 같은 자금대여는 타인에게 이익을 얻게 하고 회사에 손해를 가하는 행위로서 회사에 대하여 배임행위가 되고, 회사의 이사는 단순히 그것이 경영상의 판단이라는 이유만으로 배임죄의 죄책을 면할 수 없으며 이러한 이치는 그 타인이 자금지원 회사의 , 계열회사라 하여 달라지지 않는다.

다만 기업의 경영에는 원천적으로 위험이 내재하여 있어서 경영자가 개인적인 이익을 취할 의도 없이 가능한 범위 내에서 수집된 정보를 바탕으로 기업의 이익을 위한다는 생각으로 신중하게 결정을 내렸다고 하더라도 그 예측이 빗나가 기업에 손해가 발생하는 경우가 있으므로, 이러한 경우에까지 고의에 관한 해석기준을 완화하여 업무상 배임죄의 형사책임을 물을 수 없다.


여기서 경영상의 판단을 이유로 배임죄의 고의를 인정할 수 있는지는 문제된 경영상의 판단에 이르게 된 경위와 동기, 판단대상인 사업의 내용, 기업이 처한 경제적 상황, 손실발생의 개연성과 이익획득의 개연성 등 제반 사정에 비추어 자기 또는 제3자가 재산상 이익을 취득한다는 인식과 본인에게 손해를 가한다는 인식하의 의도적 행위임이 인정되는 경우인지에 따라 개별적으로 판단하여야 한다.


한편 기업집단의 공동목표에 따른 공동이익의 추구가 사실적, 경제적으로 중요한 의미를 갖는 경우라도 그 기업집단을 구성하는 개별 계열회사는 별도의 독립된 법인격을 가지고 있는 주체로서 각자의 채권자나 주주 등 다수의 이해관계인이 관여되어 있고, 사안에 따라서는 기업집단의 공동이익과 상반되는 계열회사의 고유이익이 있을 수 있다.


이와 같이 동일한 기업집단에 속한 계열회사 사이의 지원행위가 기업집단의 차원에서 계열회사들의 공동이익을 위한 것이라 하더라도 지원 계열회사의 재산상 손해의 위험을 수반하는 경우가 있으므로, 기업집단 내 계열회사 사이의 지원행위가 합리적인 경영판단의 재량 범위 내에서 행하여졌는지 여부는 신중하게 판단하여야 한다. 

따라서 동일한 기업집단에 속한 계열회사 사이의 지원행위가 합리적인 경영판단의 재량 범위 내에서 행하여진 것인지 여부를 판단하기 위해서는 앞서 본 여러 사정들과 아울러, 지원을 주고받는 계열회사들이 자본과 영업 등 실체적인 측면에서 결합되어 공동이익과 시너지 효과를 추구하는 관계에 있는지 여부, 이러한 계열회사들 사이의 지원행위가 지원하는 계열회사를 포함하여 기업집단에 속한 계열회사들의 공동이익을 도모하기 위한 것으로서 특정인 또는 특정회사만의 이익을 위한 것은 아닌지 여부, 지원 계열회사의 선정 및 지원 규모 등이 당해 계열회사의 의사나 지원 능력 등을 충분히 고려하여 객관적이고 합리적으로 결정된 것인지 여부, 구체적인 지원행위가 정상적이고 합법적인 방법으로 시행된 것인지 여부, 지원을 하는 계열회사에게 지원행위로 인한 부담이나 위험에 상응하는 적절한 보상을 객관적으로 기대할 수 있는 상황이었는지 여부 등까지 충분히 고려하여야 한다. 위와 같은 사정들을 종합하여 볼 때 문제된 계열회사 사이의 지원행위가 합리적인 경영판단의 재량 범위 내에서 행하여진 것이라고 인정된다면 이러한 행위는 본인에게 손해를 가한다는 인식하의 의도적 행위라고 인정하기 어려울 것이다.”

라고 하며,
2심 판결을 파기환송하였습니다. 



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[대법원 2017도6229 판결]


[사실관계]

A씨는 P씨로부터 수천만 원의 돈을 빌려 썼으나 갚지 못하였습니다. 

그러자 P씨는 A씨의 휴업 급여가 입금되는 은행 계좌를 압류하였습니다. 

이를 알게 된 A씨는 S은행 계좌를 새로 개설하여 S은행 계좌로 휴업 급여를  받았습니다. 

이에 A씨는 강제집행면탈 혐의로 기소되었습니다. 

 

[1심 판결]

: 유죄

1심은 A씨가 수령 계좌를 변경하여 휴업 급여 채권의 발견을 불능 또는 곤란하게 하였으므로 강제집행면탈죄가 규정하고 있는 '재산의 은닉'을 한 것으로 보고,

A씨에게 유죄 판결을 선고하였습니다. 

 

[2심 판결]

: 무죄

2심은 장차 수령할 휴업급여는 압류가 금지된 채권이므로 해당 채권의 수령계좌를 변경한 것을 유죄로 볼 수 없다고 하며, 

A씨에게 무죄 판결을 선고하였습니다. 

 

[3심 판결]

: 무죄

대법원은 압류되지 않은 다른 예금계좌를 통하여 휴업급여를 수령하더라도 강제집행면탈죄가 성립되지 않는다고 하며, 

검사의 상고를 기각하였습니다. 



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[대법원 2020. 9. 24. 선고 2017도19283 판결 업무방해]


[공소사실 요지]


피고인 2는 2009. 3.경부터 2010. 1.경까지 A병원 관리이사 공소외 1을 통하여 공소외 2가 2009. 3. 14.부터 2010. 1. 16.까지 총 84시간의 봉사활동을 한 것처럼 허위로 기재된 봉사활동확인서를 발급받아 피고인 1에게 교부하였고, 피고인 1은 이를 공소외 2의 담임교사를 통하여 B고에 제출함으로써 공소외 2로 하여금 2010. 1. 26. B고등학교장 명의의 봉사상을 수상하도록 하여, 위 피고인들은 공모하여 위계로써 B고등학교장의 봉사상 심사 및 선정 업무를 방해하였다.


[1심 판결]

유죄


[2심 판결]

무죄

: 원심(2심)은, 공소외 2가 2010년도 봉사상 수상자로 선정된 것은 B고등학교장 또는 위 학교의 공적심사위원회가 봉사활동시간의 적정 여부에 관한 사실을 충분히 확인하지 않은 채 피고인 1이 제출한 허위의 봉사활동확인서를 가볍게 믿고 이를 수용한 결과이므로 이는 업무담당자의 불충분한 심사에 기인한 것으로서 위 피고인들의 위계가 업무방해의 위험성을 발생시켰다고 할 수 없다고 보아, 이 부분 공소사실을 유죄로 판단한 제1심판결을 파기하고 무죄를 선고하였다.


[대법원 판결]

유죄 취지 파기환송 


가) 업무방해죄의 성립에 있어서는 업무방해의 결과가 실제로 발생함을 요하지 않고 업무방해의 결과를 초래할 위험이 발생하면 족하다.


한편 상대방으로부터 신청을 받아 상대방이 일정한 자격요건 등을 갖춘 경우에 한하여 그에 대한 수용 여부를 결정하는 업무에 있어서는 신청서에 기재된 사유가 사실과 부합하지 않을 수 있음을 전제로 자격요건 등을 심사·판단하는 것이므로, 업무담당자가 사실을 충분히 확인하지 않은 채 신청인이 제출한 허위의 신청사유나 허위의 소명자료를 가볍게 믿고 이를 수용하였다면 이는 업무담당자의 불충분한 심사에 기인한 것으로서 신청인의 위계가 업무방해의 위험성을 발생시켰다고 할 수 없어 위계에 의한 업무방해죄를 구성하지 않는다. 그러나 신청인이 업무담당자에게 허위의 주장을 하면서 이에 부합하는 허위의 소명자료를 첨부하여 제출한 경우 그 수리 여부를 결정하는 업무담당자가 관계 규정이 정한 바에 따라 그 요건의 존부에 관하여 나름대로 충분히 심사를 하였으나 신청사유 및 소명자료가 허위임을 발견하지 못하여 신청을 수리하게 될 정도에 이르렀다면 이는 업무담당자의 불충분한 심사가 아니라 신청인의 위계행위에 의하여 업무방해의 위험성이 발생된 것이어서 이에 대하여 위계에 의한 업무방해죄가 성립된다.


나) 원심판결 이유 및 적법하게 채택된 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 원심의 판단은 그대로 수긍하기 어렵다.


(1) 구 초·중등교육법(2012. 3. 21. 법률 제11384호로 일부 개정되기 전의 것) 제25조, 구 학교생활기록의 작성 및 관리에 관한 규칙(2015. 3. 5. 교육부령 제57호로 폐지된 것으로서, 2010. 11. 22. 교육과학기술부령 제82호로 일부 개정되기 전의 것) 제4조 및 구 학교생활기록 작성 및 관리지침(2010. 1. 22. 교육과학기술부훈령 제158호로 일부 개정되기 전의 것) 제13조에 의하면, 학교의 장은 학생지도 및 상급학교의 학생 선발에 활용할 수 있는 인적사항, 학적사항, 출결사항 등 학교생활기록을 작성·관리하도록 규정하고 있는데, 봉사활동 및 봉사상 수상경력은 이러한 학교생활기록 사항에 포함된다. B고는 학생들이 제출하는 봉사활동확인서에 따라 학교생활기록부에 봉사활동내역 및 시간 등을 기재한 후, 학년도 말에 학교생활기록부의 연간 봉사실적 누계시간이 80시간 이상인 학생을 특별활동부에 추천하고, 특별활동부에서 이를 취합한 후 공적심사위원회를 통하여 봉사활동시간의 적정성에 관한 자료를 검토·심의하고 학교장의 결재를 거쳐 봉사상 수상자를 선정하도록 정하고 있다.


(2) 피고인 1이 제출한 봉사활동확인서는 교내가 아닌 학교 외에서 이루어진 봉사활동에 관한 것이고, 주관기관인 A병원이 그 명의로 발급하였다. 위 확인서 자체로 명백한 모순·오류가 있다거나, B고 담당교사들 또는 학교장 등이 위 확인서에서 그 내용이 허위임을 인식하였거나 인식할 수 있었다고 볼 사정도 발견되지 않는다.


(3) B고등학교장은 피고인 1이 제출한 A병원 발급의 봉사활동확인서에 기재된 대로 공소외 2가 봉사활동을 한 것으로 오인·착각하여 공소외 2를 봉사상 수상자로 선정하였으므로, 피고인들의 허위 봉사활동확인서 제출로써 B고등학교장의 봉사상 심사 및 선정 업무 방해의 결과를 초래할 위험이 발생하였다.


(4) 앞서 본 B고의 봉사상 심사 및 선정 절차에 비추어 보면, 봉사상 심사 및 선정 업무는 학생이 제출한 봉사활동확인서의 내용이 진실함을 전제로 이루어지는 것으로 보일 뿐, 학생으로부터 봉사상에 관한 신청을 받아 해당 학생이 일정한 자격요건 등을 갖춘 경우에 한하여 그에 대한 수용 여부를 결정하는 업무라거나, 봉사활동확인서의 내용이 사실과 부합하지 않을 수 있음을 전제로 봉사상 수상의 자격요건 등을 심사·판단하는 업무라고 볼 수 없다. 또한 담임교사, 공적심사위원회 또는 B고등학교장이 봉사활동확인서 등 증빙자료가 위조되거나 허위로 작성될 수 있음을 전제로 봉사활동확인서의 발급기관에 별도로 문의하여 기재 내용을 다시 확인하는 등 형식, 명의, 내용의 진위 여부 등까지 모두 심사할 의무를 부담한다고 보기도 어렵다.


다) 그럼에도 이와 다른 전제에서 판시와 같은 이유만으로 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 원심의 판단에는 업무방해죄의 성립에 관한 법리를 오해함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 따라서 이를 지적하는 검사의 상고이유는 이유 있다.


: 파기환송


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대법원 2017. 11. 14. 선고 2017도13140 판결 [국민체육진흥법위반(도박개장등), 도박공간개설, 국민체육진흥법위반(도박등), 상습도박, 신용정보의이용및보호에관한법률위반교사]

 

국민체육진흥법 제26조 제1항은 “서울올림픽기념국민체육진흥공단과 수탁사업자가 아닌 자는 체육진흥투표권 또는 이와 비슷한 것을 발행하여 결과를 적중시킨 자에게 재물이나 재산상의 이익을 제공하는 행위(이하 ‘유사행위’라 한다)를 하여서는 아니 된다.”라고 규정하면서, 같은 법 제47조 제2호에서 이를 위반한 자를 처벌하도록 규정하고 있습니다.


대법원은 <피고인들이 다른 사람들과 공모하여 ‘회원들이 게임머니의 환전을 그들이 운영한 중계사이트에 요청하면, 이에 따라 중계사이트 운영자들인 피고인들과 다른 사람들이 게임머니를 한화로 환전하여 그 회원들의 계좌에 입금하는 방식’으로 중계사이트를 운영하였다는 공소사실만으로는, 국민체육진흥법 제26조 제1항의 ‘유사행위’ 에 해당하지 아니한다.>고 판시하였습니다. 



[사실관계]


(1) 피고인들이 공소외인 등과 공모하여 운영한 이 사건 중계사이트 자체에서는 스포츠경기 결과에 현금이나 게임머니 등을 걸 수 있도록 하는 체육진흥투표권 또는 이와 비슷한 것이 발행되지 않았다.


(2) 이에 갈음하여 피고인들과 공소외인 등은 해외 유명 A베팅사이트(이하 ‘해외 사이트’라 한다) 운영자들과 계약을 체결하고, 해외 사이트에서 사용 가능한 게임머니 충전을 요청하는 회원들로부터 피고인들과 공소외인 등이 관리하는 계좌로 입금 받으면 게임머니를 충전해 줌으로써 회원들이 해외 사이트에서 스포츠경기 결과 등을 적중하는 데 게임머니를 걸 수 있도록 하였다.


(3) 회원들이 게임머니의 환전을 이 사건 중계사이트에 요청하면, 이에 따라 이 사건 중계사이트 운영자들인 피고인들과 공소외인 등이 게임머니를 한화로 환전하여 그 회원들의 계좌에 입금하였다.



[판단] 


(1) 국민체육진흥법 제26조 제1항은 “서울올림픽기념국민체육진흥공단과 수탁사업자가 아닌 자는 체육진흥투표권 또는 이와 비슷한 것을 발행(정보통신망에 의한 발행을 포함한다)하여 결과를 적중시킨 자에게 재물이나 재산상의 이익을 제공하는 행위(이하 ‘유사행위’라 한다)를 하여서는 아니 된다.”라고 규정하면서, 같은 법 제47조 제2호에서 이를 위반한 자를 처벌하도록 규정하고 있다.


위와 같은 ‘유사행위’ 금지규정과 위반자 처벌규정은 체육진흥투표권 발행사업을 도입하기 위하여 국민체육진흥법이 1999. 8. 31. 법률 제6013호로 일부 개정되면서 ‘서울 올림픽기념국민체육진흥공단이 체육진흥투표권 발행사업을 할 수 있다’는 규정과 함께 신설되었다.


이러한 국민체육진흥법 규정 내용, ‘유사행위’ 금지규정과 위반자 처벌규정의 신설 경위 및 국민체육진흥법의 입법취지 등을 종합해 보면, 국민체육진흥법에 근거한 체육진흥투표권 발행사업과 유사하게 ‘체육진흥투표권 또는 이와 비슷한 것을 발행하고, 결과를 적중시킨 자에게 재물이나 재산상의 이익을 제공’해야 국민체육진흥법 제26조 제1항의 ‘유사행위’에 해당한다고 볼 수 있다. 이와 달리 체육진흥투표권 또는 이와 비슷한 것을 발행하기만 하고 결과를 적중시킨 자에게 재물이나 재산상의 이익을 제공하지 않거나, 이러한 체육진흥투표권 또는 이와 비슷한 것을 발행하지 않은 채 결과를 적중시킨 자에게 재물이나 재산상의 이익만을 제공하는 경우라면, 특별한 사정이 없는 한 국민체육진흥법 제26조 제1항의 ‘유사행위’에 해당한다고 볼 수 없다.


(2) 위와 같은 사실관계를 위 법리에 비추어 살펴보면, 체육진흥투표권 또는 이와 비슷한 것을 발행한 것으로 볼 수 있는 해외 사이트 운영자들과의 공모관계가 적시되지 않은 채 피고인들이 공소외인 등과 공모하여 위와 같은 방식으로 이 사건 중계사이트를 운영하였다는 공소사실만으로는, 국민체육진흥법 제26조 제1항의 ‘유사행위’ 에 해당하지 아니 한다.


(3) 그럼에도 이와 달리 원심(2심)은, 피고인들이 공소외인 등과 공모하여 이 사건 중계사이트를 운영한 행위만으로 국민체육진흥법 제26조 제1항의 ‘유사행위’에 해당한다고 보아, 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였다.


이러한 원심 판단에는 국민체육진흥법 제26조 제1항의 ‘유사행위’에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 피고인들의 상고이유 주장은 이유 있다. 


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