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[대법원 2017도8449 판결 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) 등]


<피해자가 법인이나 단체인 경우 그 업무를 처리하는 일반 직원이나 구성원이 기망행위임을 안 경우, 사기죄 성립 여부 판단 기준>


피해자인 법인이나 단체의 대표자 또는 실질적으로 의사결정을 하는 최종결재권자 등이 기망행위자와 동일인이거나 기망행위자와 공모하는 등 기망행위임을 알고 있었던 경우에는 기망행위로 인한 착오가 있다고 볼 수 없고, 재물 교부 등의 처분행위가 있었다고 하더라도 기망행위와 인과관계가 있다고 보기 어렵다.

=> 이러한 경우에는 사안에 따라 업무상횡령죄 또는 업무상배임죄 등이 성립하는 것은 별론으로 하고 사기죄가 성립한다고 볼 수 없다.


반면에 피해자인 법인이나 단체의 업무를 처리하는 실무자인 일반 직원이나 구성원 등이 기망행위임을 알고 있었다고 하더라도, 피해자 법인이나 단체의 대표자 또는 실질적으로 의사결정을 하는 최종결재권자 등이 기망행위임을 알지 못한 채 착오에 빠져 처분행위에 이른 경우라면,

=> 피해자 법인에 대한 사기죄가 성립한다. 


더 보기 : https://blog.naver.com/lawmkkim/221123388435

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피고인이 산업용지 조성사업권을 인수하면서 그 대금은 사업완료 후 조성된 사업부지를 대물로 지급하기로 약정하였지만 계약의 내용 및 특성, 약정의 경위, 거래의 관행 측면, 계약체결 후의 경과, 신임관계가 약화된 사정 등에 비추어 전형적인 대물변제계약과 차이가 크고, 현금으로도 그 대금을 지급할 수 있는 상태에서는 피고인이 부담하는 소유권이전등기의무에 따른 사무를 타인의 사무라고 볼 수 없고, 따라서 사업부지를 타인에게 양도하였더라도 배임죄를 구성하지 않는다고 한 사례[대구고등법원 2018노614 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)] 



[공소사실의 요지]


피고인은 부동산개발컨설팅, 건설시행, 건설피엠업 등을 목적으로 설립된 ㈜B의 실운영자이다. 피고인은 2012. 8. 9.경 대구 동구 ㈜B 사무실에서 피해자 김○○이 운영하는 ㈜C이 김천시 어모면 외 49필지 200,450㎡상에 추진 중이던 ‘●●●●지구 산업용지 조성사업’을 ㈜B 명의로 대금 26억 원에 인수하되 그 대금은 사업 완료 후 조성된 산업용지를 평당 42만 원으로 산정하여 6,190평(26억 원 ÷ 42만 원)을 피해자에게 대물변제하기로 하는 내용의 이 사건 계약을 체결하였다. 피고인은 이 사건 계약에 따라 피해자로부터 ㈜C 법인과 위 ‘●●●●지구 산업용지 조성사업’ 일체를 양수받아 사업을 추진하게 되었으므로 이 사건 계약에 따라 사업 시행 후 조성된 산업용지 6,190평을 피해자에게 소유권이전등기해 줄 임무가 있었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 그 임무에 위배하여, 2015. 12. 30.경 ㈜B 사무실에서 ㈜F에 위 사업부지를 대금 105억 원에 양도하고, 2016. 3. 30.경 소유권이전등기를 경료하여 줌으로써 피해자에게 대물변제하기로 한 산업용지 26억 원 상당의 재산상의 이익을 취득하고, 피해자에게 동액 상당의 재산상의 손해를 가하였다.




[원심(1심)의 판단]


원심은, 그 판시와 같이 사실과 사정을 인정한 다음, 이 사건 계약은 대물변제계약에 해당하고, 피고인은 이 사건 계약에 따라 “㈜C 법인과 이 사건 사업권 일체”에 대한 양도대금 26억 원의 지급에 갈음하여 이 사건 사업의 산업용지 중 피해자가 지정하는 6,190평을 피해자에게 소유권이전등기해 줄 임무가 있었음에도, 그 임무에 위배하여 ㈜F에 위 산업용지 6,190평을 포함한 이 사건 사업부지 일체를 매도하고 2016. 3. 30.경 그 소유권이전등기까지 마쳐 줌으로써 26억 원 상당의 재산상의 이익을 취득하고, 피해자에게 같은 금액 상당의 재산상의 손해를 가하였으며, 또한 피고인이 이 사건 사업의 산업용지 매도에 대하여 피해자의 승낙을 받았다거나 이 사건 계약이 해제되었다고 볼 수도 없다고 판단하였다.




[이 법원(2심)의 판단]


1) 관련 법리


가) 배임죄는 타인과 그 재산상 이익을 보호·관리하여야 할 신임관계에 있는 사람이 신뢰를 저버리는 행위를 함으로써 타인의 재산상 이익을 침해할 때 성립하는 범죄이다. 계약관계에 있는 당사자 사이에 어느 정도의 신뢰가 형성되었을 때 형사법에 의해 보호받는 신임관계가 발생한다고 볼 것인지, 어떠한 형태의 신뢰위반 행위를 가벌적인 임무위배행위로 인정할 것인지는 계약의 내용과 이행의 정도, 그에 따른 계약의 구속력 정도, 거래 관행, 신임관계의 유형과 내용, 신뢰위반의 정도 등을 종합적으로 고려하여 타인의 재산상 이익 보호가 신임관계의 전형적·본질적 내용이 되었는지, 해당 행위가 형사법의 개입이 정당화될 정도의 배신적인 행위인지 등에 따라 규범적으로 판단해야 한다.


나) 배임죄는 ‘타인의 사무를 처리하는 자’라는 신분을 요하는 진정신분범이다. 따라서 배임죄의 성립을 인정하기 위해서는 피고인의 행위가 타인의 신뢰를 위반한 것인지, 그로 인한 피해가 어느 정도인지를 따지기에 앞서 당사자 관계의 본질을 살펴 그가 ‘타인의 사무를 처리하는 자’에 해당하는지를 판단하여야 한다. 채무자가 계약을 위반하여 그 의무를 이행하지 않는 등 채권자의 기대나 신뢰를 저버리는 행위를 하고, 그로 인한 채권자의 재산상 피해가 적지 않아 비난가능성이 높다거나, 채권자의 재산권 보호를 위하여 처벌의 필요성이 크다는 이유만으로 배임죄의 죄책을 묻는 것은 죄형법정주의 원칙에 반한다.


2) 인정사실


원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, 다음 사실을 인정할 수 있다.


가) 피해자와 박영부는 김천시 어모면 외 49필지 200,450㎡(이하 ‘이 사건 사업부지’라 한다)에 ●●●●지구 산업용지 조성사업(이하 ‘이 사건 사업’이라 한다)을 추진하기 위하여 2008. 1. 14. ㈜C을 설립하였다.


나) 피해자는 자금 사정으로 ㈜C 법인과 이 사건 사업권을 투자자 D에게 모두 이전하였다. 이후 피해자는 ㈜C과 체결한 용역계약에 따른 수수료, 이 사건 사업부지 매수를 위하여 지출한 비용을 12억 원으로 평가받은 다음 2009. 7.경 ㈜C의 주식 33%를 모친 E 명의로 보유하게 되었다. ◎◎산업개발㈜가 2012. 2. 22. D으로부터 나머지 주식을 15억 원{그 중 14억 원은 공장용지 3,330평(평당 42만 원)을 대물로 지급하기로 하고 ‘대물변제계약서’를 작성하였다}에 매수하기로 하였다가, 매매대금을 지급하지 못하자 피해자가 2012. 6. 11. 같은 조건으로 이를 매수하여 보유하게 되었다.


다) 피해자는 2012. 6. 27. E와 사이에, E가 보유한 ㈜C의 주식을 12억 원에 매수하되 위 매매대금 12억 원은 별도 도면으로 위치를 특정한 공장용지 2,858평(평당 42만 원)을 대물로 지급하기로 하는 ‘대물변제계약서’를 작성하였다.


라) 피해자가 이 사건 사업권 일체를 넘겨받을 당시에는 ㈜C 명의로 이 사건 사업부지 매입계약이 상당 부분 마쳐져 있었으나 더 이상 투자 여력이 없어 사업을 추진하기는 어렵다고 판단되자, 피해자가 운영하던 ㈜C과 피고인이 운영하는 ㈜B 사이에 2012. 8. 9. 이 사건 사업권과 ㈜C의 주식 및 경영권을 ㈜B가 26억 원에 양수하되, 그 양수대금 26억 원은 사업 완료 후 조성된 이 사건 사업부지를 평당 42만 원으로 산정한 6,190평을 대물로 지급하기로 하는 이 사건 계약을 체결하였다. 그 주요 내용은 아래와 같다.



사업권 및 법인양도양수 계약서

제1조 [계약의 목적]

㈜C의 이 사건 사업 일체를 ㈜B와 쌍방 합의에 의거 “사업권 양도양수계약서”를 계약을 하고 쌍방 성실히 이행키로 한다.

제2조 [양도양수의 금액 및 지급방법]

1. 사업권양도 금액: 일금 이십육억원

2. 지급방법: 이 사건 사업 준공 후 평당 분양가 42만 원 조건 대물로 지급함

제4조 [협조 업무]

㈜C 측 경영실권자 피해자를 추후 쌍방 합의에 따라 이 사건 사업 종료 후 완성 시까지 ㈜B의 위임을 받은 사업 진행 업무를 수행케할 수 있다.

제5조 [업무 및 문서 인계]

3. ㈜C은 ㈜B가 이 사건 사업을 원활히 추진할 수 있도록 미 매입 토지의 매입, 잔여 인· 허가 업무 등에 대하여 적극적인 지원 및 협조를 하여야 하며 사업과 관련하여 기존에 계약이 체결된 일체(설계사무소, 교통영향평가 용역업체, 환경영향평가 용역업체 및 기타 용엽업체 등)의 업무 인수인계 및 업무 협조를 책임지고 이행하도록 한다.

제6조 [㈜C의 의무]

㈜B의 본건 용역 업무 수행을 위하여 ㈜C은 각항 사항 해결을 선결 의무로 한다.

1. 위 사업의 표시 부동산 확보

2. 사업지 명도 및 즉시 공사 착공에 따른 지주, 행정 협조

[특약사항]

1. 이 사건 계약 제4조항 피해자의 이 사건 사업 완성 업무 수행시 그 수행업무 이행 대가로 사업 준공 정산시 5억 원을 지불한다.

2. 피해자는 이 사건 사업 지자체 지원금 금액 범위 내 ㈜B가 발주하는 용역을 수행한다.

4. 대물지급은 피해자가 추후 제시하는 “대물변제 계약서”에 의한다.



마) 피고인은 이 사건 계약에 따라 피해자로부터 ㈜C 법인과 이 사건 사업권 일체를 양도받아 사업을 추진하다가, 2015. 12. 30. ㈜F에 이 사건 사업부지 일체를 대금 105억 원에 양도한 다음, 2016. 3. 30.경 그 소유권이전등기를 마쳐주었다.


3) 판단


가) 소유권이전등기 의무의 성립


앞서 본 바와 같이, 피고인이 피해자로부터 이 사건 사업권 등을 양수하면서 그 대금을 26억 원으로 정한 다음 피고인이 이 사건 사업을 준공한 후 피해자에게 이 사건 사업부지 중 피해자가 제시하는 대물변제계약서에 의한 6,190평을 이전하여 주기로 약정하였으므로, 피고인은 피해자에게 위 6,190평에 관하여 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있고, 이는 대물변제와 유사한 계약이라고 할 수 있다.


나) 피고인의 소유권이전등기의무가 타인의 사무로서 배임죄가 성립하는지 여부 피고인이 피해자에 대하여 6,190평에 대한 소유권이전등기의무를 부담하게 되었다고 하더라도, 이 사건 계약의 구체적 내용 및 특성, 피고인이 부담하는 소유권이전등기의무의 구속력 정도, 거래 관행, 신뢰위반의 정도를 종합적으로 고려하여, 타인의 재산상 이익보호가 신임관계의 전형적·본질적인 내용이 되었는지 여부, 해당 행위가 형사법의 개입이 정당화될 정도로 배신적인 행위인지 등에 따라 규범적으로 배임죄의 성부를 판단하여야 할 것인데, 이 사건 계약에 따라 피고인이 부담하는 소유권이전등기의무는 부동산이중양도나 전형적인 대물변제계약과는 분명한 차이가 있으므로, 피고인이 타인의 사무를 처리하는 자로서 배임죄를 저질렀다고 평가할 수는 없다. 그 근거는 다음과 같다.


(1) 이 사건 계약의 내용 및 특성


이 사건 사업은 50필지 200,450㎡를 그 소유자들로부터 매수한 다음 산업용지 기반시설(도로, 공원, 녹지, 유수지, 수질오염방지시설 포함)을 설치하고 이를 분양하여 수익을 얻는 사업으로서, 토지매입 예상비용 4,237,527,525원, 공사 예상비용 55억 원, 부대비용 11억 원 등 총 123억 원의 비용이 필요하였는데, 이 사건 계약 당시 피해자가 지출한 토지매입비용은 1,332,222,255원 정도였다. 피고인은 이 사건 사업을 양수한 다음 토지매입비용으로 29억 원 가량을 추가로 지출하여 그 소유자들로부터 소유권을 취득하여야 했고, 그 외에 공사비용, 나머지 부대비용을 투입하여 산업단지를 조성한 다음 이를 분양하기 전까지는 이 사건 사업부지 전체가 사업권과 합하여져 일체로 되는 특성이 있는바, 피고인이 피해자에게 소유권이전등기를 이행하기로 한 면적은 전체면적 대비 10.2% 가량이고 분양가능면적(4만평) 대비 15.5% 가량이어서 일반적인 부동산이중양도, 대물변제계약과 그 등가성에서 확연한 차이가 있다.


또한 피고인은 이 사건 사업을 양수한 다음 산업단지 조성사업을 이행하여 그 준공을 마친 다음 피해자에게 6,190평을 이전하여 주기로 하였는바, 피고인에게 그 소유권이전등기의무가 있다고 하더라도, 이 사건 산업단지 조성사업을 완수하는 것은 자신의 사무일 뿐 타인의 사무라고 할 수 없는데, 앞서 본 바와 같이 이 사건 사업은 토지매입비용 이외에도 공사비 55억 원, 나머지 부대비용 등 상당한 금액을 투입하여야 하고, 토지매입의 완료, 각종 인허가 사항의 이행 등 추가로 진행해야 할 과업도 많아 이 사건 계약 당시 이 사건 사업의 준공에 이르기까지 상당한 변수가 있었다. 이 점에서도 피고인이 피해자에게 부담하는 6,190평에 관한 소유이전등기의무의 구속력 정도는 전형적인 대물변제계약이나 부동산이중양도와 큰 차이가 있다.


(2) 대물변제 약정의 경위


채권자에 대하여 금전채무를 부담하는 채무자가 채권자에게 그 금전채무와 관련하여 다른 급부를 하기로 약정한 경우, 그 약정을 언제나 기존 금전채무를 소멸시키고 다른 채무를 성립시키는 약정이라고 단정할 수는 없다. 기존 금전채무를 존속시키면서 당사자의 일방 또는 쌍방에게 기존 급부와 다른 급부를 하거나 요구할 수 있는 권능을 부여하는 등 그 약정이 기존 금전채무의 존속을 전제로 하는 약정일 가능성도 있다. 이 사건 계약상 사업권양도 금액을 26억 원으로 특정한 다음 그 지급방법은 ‘평당 분양가 42만 원 조건 대물로 지급’하는 것으로 명시하고 있다. 이는 피고인 입장에서 26억 원이라는 큰 금액을 현금으로 조달하지 않아도 되고 그 실질적 지급시기도 이 사건 사업 준공후로 늦추는 한편 일부 분양의 효과도 누릴 수 있는 이득이 있고, 피해자로서는 피고인의 위 부담을 줄여 줌으로써 이 사건 계약 체결을 유인하는 한편, 6,190평을 개발하여 매도하면 추가 이익을 기대할 수 있는 측면도 있었기 때문으로 보인다. 그런데 피해자가 오랜 기간 이 사건 사업을 추진하였음에도 사업이 완료되지 않고 자금 부족으로 피고인에게 양도하게 된 사정, 6,190평을 대물로 받게 되면 다시 그 지상에 건물을 건축하거나 매도하여야 하는 부담도 안게 되는 사정을 종합하여 보면, 개발 매도로 인한 추가 이익 기대보다는 계약 체결 유인을 위한 측면이 훨씬 컸던 것으로 평가할 수 있고, 피해자 입장에서는 대물로 받지 않고 현금으로 26억 원을 받더라도 별다른 이의가 없는 계약, 즉 6,190평의 대물지급 방법 약정에도 불구하고 여전히 현금으로 대금지급이 가능한 계약으로 봄이 상당하다. 이 사건 계약 단계에서 대물로 주고받을 부분을 구체적으로 특정하지 않은 점에 비추어 보아도 이와 같이 평가할 수 있다.


(3) 거래의 관행 측면


피해자는 이 사건 계약 체결 무렵인 2012. 7. 10. K홀딩스 주식회사와 사이에 이 사건 사업권 및 ㈜C 법인을 40억 원에 양도양수하는 계약을 체결하였다가 2012. 7. 27. ㈜C의 서류 미비로 해지하였는데, 위 계약은 이 사건 계약과 거의 동일한 내용임에도 별도의 대물변제 약정이 없었다.


또한 피해자는 D에게 이 사건 사업을 양도하였다가 이를 다시 양도받으면서 2012. 2. 22. 그 대금 중 14억 원에 관하여는 토지 3,330평을 소유권이전하여 주기로 약정하여 이 사건과 동일한 형식의 대물변제계약을 체결하였는데, D는 원심 법정에서 ‘사업부지가 분양이 되면 현금으로 받아도 되고, 분양이 되지 않으면 대물로 받아도 된다. 현금 또는 대물로 받기로 하였다.’는 취지로 진술하여, 양수인이 현금과 대물지급 중 어느 하나를 선택하여 이행할 수 있는 계약이었음이 인정된다. 피해자는 자신이 D에게 토지 3,330평을 대물로 지급하여야 하므로, 이 사건 계약을 체결할 때도 현금으로 지급받는 것은 염두에 두지 않았다는 취지로 진술하였으나, D의 위 진술에 비추어 이 부분 피해자 진술은 신빙성이 없다. 이와 같이 이 사건 사업에 관하여 양도양수가 이루어질 때 대물변제 약정에도 불구하고 현금으로도 대금을 지급할 수 있는 형태의 계약이 이루어진 사례가 있다.


(4) 계약 체결 후의 경과


(가) 피해자는 이 사건 계약 체결 이후인 2014. 11. 20. G와 사이에, “피해자의 ㈜C에 대한 투자원금 채권 26억 원 중 8,300만 원 상당의 채권을 G에게 양도한다”는 내용의 합의서를 작성하여 피해자가 피고인으로부터 대물이 아닌 현금으로도 지급받을 수 있음을 전제로 하는 채권양도계약을 체결하였다. 그리고 이 사건 사업부지 중 이○○ 소유의 토지 매입과 관련하여 피해자가 피고인에게 5,000만 원의 채무를 부담하게 되자 2014. 3. 14. “이 사건 사업의 준공후 대물채권을 담보로 하여 이○○의 토지계약금을 위와 같은 조건(원금 5,000만 원, 변제기일 : 대물용지 수령시)으로 투자 받았고, 사업중단(포기/불가), 사업권 매각, 분양 완료시 현금정산한다”라는 내용의 투자계약서를 작성하여 피고인에게 교부하였는데, 이 역시 사업매각 등의 사유가 있으면 대물이 아니라 현금으로 대금을 지급할 수 있음을 전제로 한 것으로 볼 수밖에 없다.


(나) 피고인은 이 사건 사업의 수행이 원래 계획된 수지분석대로 진행하는 것이 불가능하다고 판단되자 2013. 6.경부터 대안으로 농기계 클러스트 산업단지 조성사업, 전원주택단지 조성사업을 추진하였다. 이 사건 사업의 진행경과에 비추어 피해자가 위와 같은 변경추진에 대하여 잘 알 수 있었을 것으로 보이는데도, 피해자가 명시적으로 반대하였다고 볼 정황은 없다. 오히려 피해자는 당심 법정에서 “전원주택지는 내가 모르고 피고인이 알아서 하라”고 했다는 취지로 진술하였을 뿐이다. 이와 같이 사업의 내용이 변경되면 대물로 지급하기로 한 토지의 가치(농기계 클러스트 산업단지 조성사업의 경우 분양예정가격을 평당 322,000원으로 하기도 하였다) 및 위치에 따른 중요성에 차이가 발생하는데도 피해자가 이를 반대하지 않고, 피고인으로 하여금 ‘알아서 하라’고 하면서 구체적인 협의를 하지 않았다는 것은, 사업진행의 경과에 따라 대물 지급 대신 현금 지급도 가능하였기 때문으로 보인다.


(다) 피해자는 2013. 12. 17. 그때까지 묘지 이장 완료, 이○○ 주택 명도 완료 등을 불이행하여 피해가 발생하므로 장차 이를 반드시 이행하여 피해가 없도록 하겠다는 확약서를 작성하였고, 2014. 2. 7. 재차 이행각서를 작성하면서 계약 및 약속 불이행으로 현재까지의 피해 및 손해, 향후 발생하는 피해에 대해 보상한다는 이행각서를 작성하는 등 스스로 이 사건 계약에 따른 의무를 제대로 이행하지 못한 사실을 인정하였다.


(라) 피고인과 피해자 사이에 토지매입 대금, 이 사건 사업에 필요한 공사비 등에 관하여 이견이 발생하고 산업용지 분양 환경도 변동됨에 따라 당초 계획대로 산업용지를 조성하여 분양하는 것이 어려워지자, 피해자는 피고인에게 이 사건 사업을 양도하는 방안을 제안하다가 2015. 5. 26.경에는 양수할 사람을 물색하여 그 사람으로 하여금 피고인과 연락하도록 주선하기도 하였다. 따라서 이 사건 계약 중 피고인의 6,190평에 관한 소유권이전등기의무의 신임관계가 그대로 유지되고 있었다고 보기 어렵고, 적어도 그 무렵에는 피고인과 피해자 사이에 현금 지급의 방법으로 대금을 지급할 수 있다는 묵시적 합의가 성립되었다고 볼 여지도 있다.


다) 소결론


이 사건 계약상 피고인이 피해자에 대하여 부담하게 된 6,190평의 소유권이전등기의무가 대물변제계약과 유사한 것으로 볼 여지가 있기는 하지만 전형적인 대물변계계약과 그 등가성에서 확연히 차이가 있고, 이 사건 사업의 준공 시까지 피고인이 진행하여야 할 과업 및 변수가 많아 준공 후 소유권이전등기의무의 구속력이 강하다고 볼 수 없는 점, 피고인과 피해자가 대금을 현금이 아닌 대물로 지급하기로 한 이유는 피해자가 이 사건 계약을 성사시키기 위한 것이 주이고 피해자로서는 대물이 아닌 현금으로 대금을 지급받아도 되었던 사정, 거래의 관행, 이 사건 계약 이후 피해자가 대물이 아닌 현금으로 대금을 지급받아도 됨을 전제로 하여 채권양도계약을 체결하기도 한 점, 이 사건 계약 이후 피해자가 계약상의 의무를 제대로 이행하지 않은 부분이 있는데다가 당초 계획한 대로 사업을 진행하는 것이 어려워진 다음 피해자가 피고인에게 이 사건 사업의 양도를 주선하기도 하여 이 사건 계약상의 신임관계가 약화된 사정 등을 모두 종합하여 보면, 피고인이 2015. 12. 30. 이 사건 사업부지를 ㈜F에 양도할 당시 피고인은 피해자에게 대물로 대금을 지급하는 대신 현금으로 지급하는 것도 가능한 상태였다고 봄이 상당하다. 이와 같이 피고인은 피해자에게 대물이 아니라 현금으로도 대금을 지급할 수 있었으므로 피고인의 소유권이전등기의무에 따른 사무를 타인의 사무라고 볼 수 없고, 이 사건 사업부지 양도가 배임죄를 구성한다고 볼 수 없다.


라) 여론


피고인은 이 사건 계약에 따라 피해자에게 그 대금 26억 원의 지급의무 또는 6,190평에 대한 소유권이전등기의무를 부담한다. 그런데도 불구하고 피고인은 피해자에 대하여 손해배상채권을 가진다고 주장하면서 자신의 의무를 이행하지 않고 있는바, 피해자가 피고인을 상대로 계약이행으로서 대금의 지급을 구하거나 계약불이행에 따른 손해배상을 민사소송 또는 중재신청의 방법으로 구할 경우 피해자가 피고인에 대하여 상당한 금액의 채권을 인정받을 수 있을 것으로 보인다. 그러나 이는 배임죄의 성부를 판단하는데 영향이 없으므로, 피고인이 피해자에 대하여 손해배상채권을 가지는지 여부, 피해자가 피고인으로부터 지급받아야 할 대금 등에 관하여 더 나아가 살펴보지는 않는다.


더 보기 : https://blog.naver.com/amlawfirm/222361907776



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횡령죄의 객체인 재물은 ‘타인의 소유’이어야 한다. 양도인이 양수인에 대한 채무를 담보할 목적으로 자신의 채무자에 대한 금전채권을 양수인에게 양도하였다가 채권양도통지 전에 양도채권을 변제받은 경우, 변제받은 금전의 소유권은 양수인이 아니라 양도인에게 귀속한다고 보아야 하므로, 양도인이 그 금전을 임의로 소비하더라도 양수인에 대하여 민사상 채무불이행책임을 지는 것은 별론으로 하고 횡령죄는 성립하지 않는다. 

[대법원 2021. 2. 25. 선고 2020도12927 판결]



■ 사건의 개요


피고인은 피해자에 대한 기존 차용금채무를 담보하기 위하여 채무자 A회사에 대한 금전채권을 피해자에게 양도한 후 A회사에게 채권양도통지를 하지 않고 있다가 A회사로부터 금전채권을 변제받아 이를 피해자에게 전달하지 아니하고 사용하였는데, 피고인이 A회사로부터 변제받은 금전을 피해자에게 전달하지 않고 사용한 것은 피해자 소유가 된 위 금전을 횡령한 것에 해당한다는 이유로 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 공소사실로 기소됨


■ 쟁점


○ 형법 제355조 제1항은 타인의 재물을 보관하는 자가 그 재물을 횡령하거나 그 반환을 거부한 때에는 5년 이하의 징역 등에 처한다고 규정하고, 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조는 이득액이 5억 원 이상인 때에는 이를 가중처벌하고 있음


○ 횡령죄의 객체인 재물은 ‘타인의 소유’이어야 함. 따라서 양도인이 양수인에 대한 채무를 담보할 목적으로 채무자에 대한 금전채권을 양수인에게 양도하였다가 채권양도통지가 있기 전에 추심한 금전의 소유권이 양도인과 양수인 중 누구에게 귀속하는지가 문제됨


○ 양도인이 양수인에 대한 금전채무의 지급(변제)을 위하여 자신의 채무자에 대한 금전채권을 양도하였다가 채권양도통지 전에 채무자로부터 추심한 금전을 사용한 경우에는 그 금전은 양수인의 소유이어서 횡령죄가 된다는 대법원 판례(대법원 97도666 전원합의체 판결)가 있으나, 담보목적으로 양도된 경우에 관하여는 명시적인 대법원 판례가 없는 상황에서 다수의 하급심은 위와 같은 경우에도 횡령죄가 성립한다고 보고 있음.


■ 1심 판결


원심은, 양도인이 채권양도 통지를 하기 전에 채무자로부터 채권을 추심하여 금전을 수령한 경우, 양도인이 수령한 금전은 양도인과 양수인 사이에서 양수인의 소유에 속하고, 양도인은 이를 양수인을 위하여 보관하는 관계에 있다는 위 대법원 97도666 전원합의체 판결의 법리에 따라, 피고인이 피해자에 대한 기존 차용금채무를 담보하기 위하여 채무자 A회사에 대한 금전채권을 피해자에게 양도한 후 A회사에게 채권양도통지를 하지 않고 있다가 A회사로부터 금전채권을 추심하여 금전을 임의로 사용함으로써 이를 횡령하였다는 공소사실에 대하여 피고인에게 유죄를 선고함


■ 2심 판결


아래 여러 근거를 종합하면, 양도인이 양수인에 대한 금전채무를 담보할 목적으로 채무자에 대한 금전채권을 양수인에게 양도하였다가 채권양도통지 전에 추심한 금전의 소유권은 양수인이 아니라 양도인에게 귀속한다고 보아야 한다. 따라서 피고인이 A회사로부터 추심한 금전의 소유권은 양도인인 피고인에게 귀속하므로 피고인이 A회사로부터 받은 금전을 임의로 소비하더라도 양수인에 대하여 민사상 채무불이행책임을 지는 것은 별론으로 하더라도 횡령죄가 성립하지 않는다.


① 대법원은 비록 동산 양도담보 사안이긴 하지만, 채무자가 채무이행을 담보하기 위하여 동산에 관한 양도담보계약을 체결하고 점유개정의 방법으로 여전히 그 동산을 점유하고 있는 경우 채무자는 자기의 물건을 보관하고 있는 셈이 되어 횡령죄의 주체가 될 수 없다고 판단하였다.


② 담보제도의 기본원리는 채무자의 재산권을 담보로 잡음으로써 채무자의 채무이행을 심리적으로 강제하는 한편 채무자의 채무이행이 없는 경우에 담보물을 환가하여 그 대가를 채권자, 즉 담보권자에게 귀속시키거나 담보물 자체를 채권자에게 귀속시키는 것이다. 따라서 채무자의 채무불이행이 있기 전에 담보물을 환가하여 그 대가를 담보권자에게 귀속시키거나 담보물 자체가 채권자에게 귀속되는 것은 있을 수 없다. 이러한 원리를 담보목적의 채권양도에 적용하면, 양수인이 양도인에 대한 금전채권의 담보를 위하여 양도인의 그 채무자에 대한 채권을 양수하였다 하더라도 담보권이 실행되기 전까지, 즉 양도인의 양수인에 대한 채무불이행이 있기 전까지는 담보목적물인 위 채권을 환가하여 그 대가를 양수인이 가지거나 위 채권 자체를 양수인이 가질 수는 없게 된다. 그렇다면 담보권이 적법하게 실행되기 전에는 양도인이 채무자로부터 추심한, 담보목적물의 급부인 금전의 소유권 또한 양도인에게 있다고 보아야 한다.


③ 양수인의 양도인에 대한 금전채권의 이행기가 양도인의 그 채무자에 대한 금전채권의 이행기보다 늦은 경우에도 양도인으로 하여금 양도인이 채무자로부터 추심한 금전을 양수인에게 전달하게 하는 것은 양도인이 가진 기한의 이익을 침해하는 것이 되어 부당하다.


④ 원심이 인용한 대법원 97도666 전원합의체 판결은 금전채무의 변제를 위하여 금전채권이 양도된 사안이어서 담보목적으로 금전채권이 양도된 이 사건에 그대로 적용될 수 없다.


⑤ 채권양도통지가 있기 전 채권양도 사실을 알지 못하는 채무자가 양도인에게 채무를 변제할 경우 그 변제가 유효하게 되어 양수인은 손해를 입게 되는데, 양수인은 양도인으로부터 채권양도통지 권한을 위임받아 스스로 채권양도 통지를 함으로써 이를 방지할 수 있다.


■ 3심 판결


채무자가 기존 금전채무를 담보하기 위하여 다른 금전채권을 채권자에게 양도하는 경우, 채무자가 채권자에 대하여 부담하는 ‘담보 목적 채권의 담보가치를 유지·보전할 의무’는 채권 양도담보계약에 따라 부담하게 된 채무의 한 내용에 불과하다.


또한 통상의 채권양도계약은 그 자체가 채권자지위의 이전을 내용으로 하는 주된 계약이고, 그 당사자 사이의 본질적 관계는 양수인이 채권자지위를 온전히 확보하여 채무자로부터 유효하게 채권의 변제를 받는 것이다. 그런데 채권 양도담보계약은 피담보채권의 발생을 위한 계약(예컨대 금전소비대차계약 등)의 종된 계약으로, 채권 양도담보계약에 따라 채무자가 부담하는 위와 같은 의무는 담보목적을 달성하기 위한 것에 불과하고, 그 당사자 사이의 본질적이고 주된 관계는 피담보채권의 실현이다. 이처럼 채권 양도담보계약의 목적이나 본질적 내용을 통상의 채권양도계약과 같이 볼 수는 없다.


따라서 채무자가 채권 양도담보계약에 따라 담보 목적 채권의 담보가치를 유지·보전할 의무는 계약에 따른 자신의 채무에 불과하고, 채권자와 채무자 사이에 채무자가 채권자를 위하여 담보가치의 유지·보전사무를 처리함으로써 채무자의 사무처리를 통해 채권자가 담보 목적을 달성한다는 신임관계가 존재한다고 볼 수 없다. 그러므로 채무자가 제3채무자에게 채권양도 통지를 하지 않은 채 자신이 사용할 의도로 제3채무자로부터 변제를 받아 변제금을 수령한 경우, 이는 단순한 민사상 채무불이행에 해당할 뿐, 채무자가 채권자와의 위탁신임관계에 의하여 채무자를 위해 위 변제금을 보관하는 지위에 있다고 볼 수 없고, 채무자가 이를 임의로 소비하더라도 횡령죄는 성립하지 않는다.


원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 채권 양도담보에서 횡령죄의 성립에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.


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[서울행정법원 2017. 9. 29. 선고 2016구합84665 판결]


- 이 사건 발언(원고가 모임에서 "민중은 개, 돼지다. 신분제 공고화해야 한다."는 등의 취지 발언)은 당시 참석자들에 의하여 녹음되지 않았다. 이 사건 녹음은 이 사건 모임이 종료될 무렵 송○○, 장○○에 의하여 이루어진 것이므로, 모임 초‧중반 참석자들의 대화 내용을 담고 있지는 않다. 그러므로 원고가 이 사건 발언을 한 사실이 있는지는 이 사건 녹음의 내용(참석자들의 대화 내용), 당시의 분위기, 그 후의 정황 등을 종합하여 추단할 수밖에 없다. 위 인정 사실과 갑 제15호증의 녹음내용, 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 아래와 같은 사실 또는 사정을 종합하여 보면, 원고가 이 사건 모임에서 이 사건 기사의 취지와 유사한 취지로 이 사건 발언을 한 사실을 인정할 수 있다. 고위공직자인 원고가 기자들과의 대화에서 그와 같은 취지의 발언을 한 것은 공무원으로서 품위유지의무를 위반한 것이므로 징계사유가 된다.


- 고위공무원인 원고가 기자들 앞에서 해서는 안 될 이 사건 발언을 하였고, 그 발언이 기사화됨으로 인하여 공무원 전체에 대한 신뢰가 훼손되었을 뿐 아니라 국민들의 공분을 초래하였다. 그러나 앞서 인정한 사실과 갑 7호증, 을 2, 10호증의 기재, 갑 15호증의 녹음내용 및 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 아래와 같은 사실 또는 사정을 종합하여 보면, 이 사건 처분(파면처분)은 원고의 비위행위의 정도에 비하여 지나치게 과중하여 비례의 원칙을 위반한 것으로 보인다. 이 사건 처분은 재량권의 한계를 벗어난 처분으로 위법하다.




[처분의 적법 여부]


가. 징계 사유의 존부


1) 제1 징계사유의 존부[원고가 이 사건 모임에서 “민중은 개, 돼지다. 신분제 공고화해야 한다.”는 등의 취지의 발언(이하 ‘이 사건 발언’이라 한다)을 하였는지]


가) 원고 주장의 요지


원고가 이 사건 모임에서 “민중은 개, 돼지다.”라는 발언을 한 것은 국정역사교과서와 관련하여 여론조사 결과가 바뀐 것을 두고, 언론이 민중을 개, 돼지로 보고 여론을 선동한다는 의미로 언론보도의 중요성을 꼬집은 것이었다. 이 사건 기사 내용과 같이 “민중은 개, 돼지로 취급하면 된다.”는 취지로 발언한 것이 아니다.


① 원고는 이 사건 모임에서 송○○ 부장에게 음주상태에서 공직자로서 해서는 안 될 “민중은 개, 돼지다, 신분제 공고화해야 한다.”는 등 취지의 발언을 하였고(이하 ‘제1 징계사유’라 한다),


② 특히 언쟁과정에서 송○○ 부장이 발언의 위험성 및 심각성을 지적하면서, 해명기회를 주고 발언을 취소할 것과 대화 내용을 기사화하겠다고 함에 따라 추후 기사화에 따른 문제가 발생할 수 있다는 것과 그 파장이 적지 않을 것임이 충분히 예견되는 상황임에도 안이하게 대처하다가 발언 내용이 2016. 7. 9. ○○신문에 보도됨으로써 국민적 공분을 불러일으키고 교육부 위상을 떨어뜨리는 등 공무원 품위유지 의무를 위반한 사실이 있다(이하 ‘제2 징계사유’라 한다).


원고의 이와 같은 행위는 「국가공무원법」 제63조(품위유지의무)를 위반한 것이다.


원고는 이 사건 모임에서 “신분제를 공고화시켜야 한다.”는 발언을 하지 않았고, 정책을 실행하는데 있어 현재 사회에 격차가 존재한다는 사실을 인정하자는 의미로 ‘신분사회’라는 단어를 사용하였을 뿐이다.


나) 판단


⑴ 이 사건 발언은 당시 참석자들에 의하여 녹음되지 않았다. 이 사건 녹음은 이 사건 모임이 종료될 무렵 송○○, 장○○에 의하여 이루어진 것이므로, 모임 초‧중반 참석자들의 대화 내용을 담고 있지는 않다. 그러므로 원고가 이 사건 발언을 한 사실이 있는지는 이 사건 녹음의 내용, 당시의 분위기, 그 후의 정황 등을 종합하여 추단할 수밖에 없다.


⑵ 앞서 인정한 사실, 갑 3, 7, 16호증, 을 2, 5, 7, 12, 13호증의 기재, 갑 15호증의 녹음내용, 변론 전체의 취지에 의하면 아래와 같은 사실을 인정할 수 있다.


① 이 사건 모임 도중 원고와 송○○, 장○○ 사이에 언쟁이 있었다. 송○○, 장○○는 원고와 언쟁을 벌이던 중 더 이상 대화를 계속하기 어렵다고 판단하였는지 자리에서 일어났다가 이○○, 이□□의 만류로 다시 앉았고, 그 때부터 사전 고지 하에 원고와의 대화 내용을 녹음하기 시작하였다.


② 이 사건 녹음 중 이 사건 발언과 관련한 대화 내용은 별지 3 기재와 같다


③ 원고는 그 다음날인 2017. 7. 8. 19:40경 이○○과 함께 이 사건 기사의 가판 내용을 확인하기 위하여 ○○신문 편집국에 가 편집국장, 송○○, 장○○에게 “어제 과음과 과로가 겹쳐 본의 아니게 표현이 거칠게 나간 것 같다. 실언을 했고 사과드린다.”고 말하고 기사의 삭제를 요청하였다.


④ 장○○는 그 다음날인 2016. 7. 8. 20:25경 이 사건 기사를 보도하였다. 송○○은 2016. 7. 11. CBS 라디오 ’김현정의 뉴스쇼‘와의 인터뷰에서 원고가 이 사건 발언을 하게 된 경위에 대해 설명하였다. 장○○는 이 사건 기사뿐만 아니라 2016. 7. 12.자 ○○신문 기사를 통해서도 원고가 당시 이 사건 발언을 하였음을 밝혔다.


⑤ 피고는 2016. 7. 12. ○○신문에 진상조사를 위한 이 사건 녹음 파일의 제출을 요청하였으나, ○○신문(송○○)은 “보도와 관련된 자료를 제출해달라는 것은 언론자유에 대한 침해이고, ○○신문은 2017. 7. 9. 지면에 원고의 발언 내용과 상황을 상세하게 보도하여 추가할 사항이 없다.”는 이유로 제출을 거부하였다.


⑥ 이○○, 이□□은 2016. 7. 12. 15:00경 교육부 감사에서 원고가 이 사건 발언을 하였는지 들은 기억은 없다고 진술하였다. 원고는 2016. 7. 12. 16:30 교육부 감사에서 “술에 취해서 정확한 표현까지 기억이 나지 않으나, 전혀 하지 않은 이야기까지 기사를 쓰지 않았을 것이나 다소 왜곡 과장한 부분은 있을 것이라 생각한다. 술기운 탓도 있겠지만 후배 기자와의 논쟁에서 자존심도 상하고 불쾌하여 억지 논리를 펴거나 마음에도 없는 말을 한 것도 일부 있지 않았을까 한다.”는 진술을 하였다.


⑦ 송○○은 2016. 7. 14. ○○신문 논평을 통하여 원고가 이 사건 발언을 하였음을 재차 주장하였다.


⑧ 원고는 2016. 11. 23. ○○신문을 상대로 이 사건 기사 보도와 관련한 정정보도, 손해배상 청구를 하였으나, 법원은 2017. 6. 21. 이 사건 기사의 내용을 허위로 보기 어렵다는 등의 이유로 원고 패소 판결을 선고하였다. 이 사건은 현재 항소심 계속 중에 있다.


⑶ 위 인정 사실과 갑 제15호증의 녹음내용, 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 아래와 같은 사실 또는 사정을 종합하여 보면, 원고가 이 사건 모임에서 이 사건 기사의 취지와 유사한 취지로 이 사건 발언을 한 사실을 인정할 수 있다. 고위공직자인 원고가 기자들과의 대화에서 그와 같은 취지의 발언을 한 것은 공무원으로서 품위유지의무를 위반한 것이므로 징계사유가 된다.


① 송○○, 장○○가 이 사건 모임에서 원고와 대화 도중 자리에서 일어났다가 이○○, 이□□의 만류로 다시 자리에 앉은 점, 그 후 원고와의 대화를 녹음하였고, 그 녹음 내용과 녹음된 말투 등을 보면, 이 사건 녹음 이전의 원고의 발언은 대화 상대방들을 상당히 분노케 하는 것이었음을 추단할 수 있다.


② 원고는 송○○, 장○○로부터 녹음을 한다는 고지를 받았으므로, 이 사건 녹음 시작 이후로는 발언의 수위를 낮추었을 것이다. 그럼에도 이 사건 녹음 후에도 원고는 “상하 간의 격차가 있는 사회가 오히려 합리적이지 않느냐, 개, 돼지는 영화를 인용한 것이다.”는 취지의 발언을 하였다. 송○○은 원고에게 “해명을 해 보라.”고 하였고, 장○○는 “신분사회를 고착화시켜야 된다는 말씀을 저희가 질문해서 하신 거예요? 어쩔 수 없이 못 살 수밖에 없는 사람들을 위해서 사회안전망을 만들어야 된다는 얘기와 어쩔 수 없이 못 사는 애들이 있으니까 그들을 개돼지로 생각하고 그냥 먹고 살 수 있게 도와줘야 된다. 이게 같은 얘기인가요?”라는 발언을 하였는데, 원고가 그 주장과 같은 취지로 발언을 하였더라면 송○○, 장○○가 이와 같이 반응하진 않았을 것이다.


③ 송○○은 주요 신문인 ○○신문의 정책사회부장이고, 장○○는 ○○신문의 기자이므로, 자신들의 기사가 어느 정도 파급력이 있고 원고에게 어떤 영향을 미칠지 예상할 수 있다. 송○○과 장○○는 ○○신문 기사 등을 통하여 여러 차례에 걸쳐 원고가 이 사건 모임에서 이 사건 발언을 하였음을 밝혀 왔다.


④ 원고도 “민중은 개, 돼지다”는 발언이 전혀 없었다는 것은 아니고 언론이 민중을 개, 돼지로 보고 여론을 선동하고 있다는 것이나, 이 사건 녹음에는 언론이 여론을 선동하고 있다는 내용의 대화는 없다.


⑤ 이 사건 녹음 내용을 들어 보면, 이○○, 이□□이 원고의 발언 취지를 정리하려거나 대화의 주제를 다른 쪽으로 돌리려는 노력을 하고 있다(이○○: “아, 그건 맞는데, 그 분명히 그래도 하이어라키가 있지 않느냐 그걸 어떻게 잘해보냐 뭐 이런 뜻 아니에요? 이□□: ”제가 누구보다도 부장님을 뵙고 싶어서 왔는데 왜 이런 자리가 됐는지” 등).


⑥ 이 사건 기사 중 이 사건 녹음 이후 발언부분은 이 사건 녹음 일부 내용과 일치한다. 법원은 이 사건 기사가 허위라 보기 어렵다는 판결을 선고하였다.


2) 제2 징계사유의 존부(원고가 기사화와 그 파장을 예측하였음에도 안이하게 대처하였는지 여부)


앞서 인정한 사실, 갑 15호증의 녹음내용, 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 아래의 사실 또는 사정을 종합하여 볼 때, 원고는 자신의 발언이 기사화되고 그 파장이 적지 않음을 예측하였음에도 안이하게 대처하였다고 인정된다.


① 원고는 당시 교육부에서 주요업무계획 수립‧총괄, 국정과제 점검‧관리 등 총괄하는 정책기획관이었다. 보통 사람들과 달리 고위공무원인 원고가 “민중은 개, 돼지다, 신분제 공고화시켜야한다.”는 발언을 기자들 앞에서 하면 기사화될 수 있음은 예측할 수 있다.


② 이 사건 녹음 당시 송○○, 장○○는 “해명해 보세요.”, “공식적으로 여쭈어볼게요. 기자가”, “개인 생각이 달라요?”, “개인적으로 얘기해주세요.”, “준비할 시간 드릴게요.”, “다시 한 번 생각을 정리해서 말씀해 주세요.” 등으로 계속하여 원고의 이 사건 발언 취지를 물었으나, 원고는 “그것은 내 개인적인 생각이고”, “개인적으로 이야기한거예요.”, “개인적인 생각과 공무원으로서의 생각이 다를 수도 있는 거죠.” 등으로 말하고, 

”상과 하 간의 격차가 어느 정도 존재하는 사회가 어찌 보면 합리적인 사회가 아니냐“, ”이 사회가 그래도 조금이라도 나아지려면 어느 정도 인정하는 게 있어야 될 게 아니냐“, ”내부자들을 그냥 제가 인용한 거예요“라고 설명하기도 하였으나, 기본적으로 이 사건 발언을 철회하거나 정정한 것이라 보긴 어렵다.


물론 공무원이더라도 기자들과 언쟁과정에서 자신의 의견을 철회하거나 정정할 의무는 없다. 그러나 이 사건 발언은 “민중은 개, 돼지다. 신분제 공고화시켜야 한다.”는 것으로 국민의 봉사자인 공무원의 지위에서 해서는 알 될 발언임은 두말할 나위가 없으므로, 원고로서는 기자들이 그 발언을 문제 삼으면서 녹음까지 하는 상황이었으면 자신의 발언을 철회하거나 정정하였어야 한다.


③ 원고는 그 다음날인 2016. 7. 8. 이 사건 기사의 가판을 확인하고 이○○과 ○○신문 편집국에 찾아가 송○○ 등에게 이 사건 모임 당시의 발언에 대하여 사과하고, 보도하지 말 것을 요청하였다. 원고가 이 사건 기사가 보도되는 것에 전혀 대처하지 않았다고 보긴 어려우나, 큰 파장이 예상되는 이 사건 발언에 관한 가판 기사까지 나온 것을 알았다면 그 후 보도를 막지 못한 것에 대한 책임이 전혀 없다 보긴 어렵다.


3) 징계절차의 위법 여부


원고는 교육부 차관이 피고의 징계의결 요구 이전에 파면처분을 공언한 것은 이 사건 처분의 절차상 위법이라 주장한다.


갑 1, 2호증, 제3호증의 4, 을 9호증의 기재에 의하면, 교육부 차관은 2016. 7. 12. 정부서울청사에서 긴급 브리핑을 통해 원고를 파면 조치하기로 결정했다고 발표하였고, 피고는 그 다음 날인 2016. 7. 13. 중앙징계위원회에 징계의결 요구를 한 사실은 인정할 수 있다. 그러나 피고는 징계의결 요구의견에 ‘중징계’라고 명시하여 의결을 요구한 점, 교육부 차관의 발언이 중앙징계위원회의 의결에 영향을 미쳤다고 볼 근거가 없는 점, 원고의 이 사건 발언으로 인하여 국민의 공분을 초래하여 교육부에서는 국민들에게 그 입장을 밝힐 필요가 있었을 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 교육부 차관이 징계의결 요구 이전에 파면 조치하기로 결정했다고 발표하는 것은 적절하지 않으나 그로 인하여 이 사건 처분이 위법하다 보긴 어렵다.


다. 재량권 일탈‧남용 여부


고위공무원인 원고가 기자들 앞에서 해서는 안 될 이 사건 발언을 하였고, 그 발언이 기사화됨으로 인하여 공무원 전체에 대한 신뢰가 훼손되었을 뿐 아니라 국민들의 공분을 초래하였다.


그러나 앞서 인정한 사실과 갑 7호증, 을 2, 10호증의 기재, 갑 15호증의 녹음내용 및 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 아래와 같은 사실 또는 사정을 종합하여 보면, 이 사건 처분은 원고의 비위행위의 정도에 비하여 지나치게 과중하여 비례의 원칙을 위반한 것으로 보인다. 이 사건 처분은 재량권의 한계를 벗어난 처분으로 위법하다.


1) 원고는 이 사건 모임 당시 교육정책 홍보 및 언론사와의 원활한 관계 형성 등을 주요 업무로 하는 대변인실 소속이 아니라 주요업무계획 수립‧총괄, 국정과제 점검‧관리 등의 업무를 하는 기획조정실 소속이었다. 이 사건 모임은 대변인인 이○○이 교육부 정책을 설명하고 송○○(2011년 3월경부터 교육부 출입기자)의 부장 승진을 축하하기 위하여 송○○, 장○○에게 함께 저녁식사를 할 것을 요청함으로써 만들어지게 되었다. 이○○은 송○○ 측에서 3명이 참석할 것을 예상하여 원고에게 참석을 제안하였고, 원고는 그에 승낙하여 이 사건 모임에 참석하게 되었다.


2) 이 사건 녹음에 녹음된 원고의 말투와 발언 내용, 원고가 마신 술의 양, 원고의 당일 일정 등을 볼 때, 원고가 이 사건 발언을 할 당시 술을 많이 마신 상태였음을 알 수 있다. 그리고 이 사건 발언은 그와 같이 술을 많이 마신 상태에서 송○○과 대화 과정에서 한 것으로 보인다.


3) 원고는 송○○, 장○○가 녹음을 시작한 다음부터 이 사건 발언 자체를 철회하거나 잘못된 발언이라 인정하지는 않았을지라도 이 사건 기사와 같은 취지는 아니라고 해명하였다(“그게 지금 우리 현실이니까”, “이 사회가 그래도 조금이라도 나아지려면 어느 정도 인정하는 게 있어야 될 거 아니냐”, “개, 돼지 이야기는 영화의 어떤 언론인이 한 내용을 그냥 인용한 것이다” 등). 원고는 이 사건 발언이 문제가 될 것을 예상할 수 있었으나, 송○○과 논쟁으로 감정이 상하여 발언을 철회하거나 잘못된 발언임을 인정하지 않았던 것으로 보인다.


4) 원고는 그 다음날 19:40경 이○○과 함께 ○○신문 편집국을 찾아가 실언을 했음을 인정하고 사과하고, 기사를 수정하거나 삭제해 달라고 요청하였다.


5) 파면처분은 국가공무원법이 규정한 징계처분 중 가장 무거운 처분으로 신분 박탈뿐만 아니라 공무원 임용 자격의 제한, 퇴직급여, 퇴직수당이 제한된다. 이 사건 처분 사유는 앞서 본 이 사건 발언의 경위, 그 후의 정황 등에 비추어 「공무원징계령 시행규칙」 제2조 제1항 [별표 1] ‘징계기준’의 7. 품위 유지의 의무 위반의 “비위의 정도가 심하고 중과실이거나 비위의 정도가 약하고 고의가 있는 경우” 또는 “비위의 정도가 심하고 경과실이거나 비위의 정도가 약하고 중과실인 경우”로 평가될 수 있을지언정 “비위의 정도가 심하고 고의가 있는 경우”라 보긴 어렵다. 그 경우 징계기준은 강등, 정직, 감봉을 정하고 있다.


6) 징계양정에는 원고의 이 사건 발언과 부적절한 대처라는 징계사유 그 자체의 법위반 정도를 중심으로 원고의 이 사건 발언 등의 사회적 파급효 등과 그 밖의 여러 요소들이 균형 있게 참작되어야 한다. 그런데 원고에 대한 파면처분은 원고의 발언 등이 언론에 보도되고 그로 인하여 공직사회 전반에 대한 신뢰가 추락하고 국민적 공분을 초래하였다는 사정이 과도하게 고려된 것으로 볼 수 있다.


7) 원고는 1993. 4. 19. 행정사무관으로 임용되어 이 사건 처분일까지 약 23년 3개월을 공무원으로 근무하였다. 그 동안 징계처분을 받거나 형사처벌을 받은 사실이 없는 반면, 국무총리 표창, 장관급 표창을 받은 경력이 있다.


원고는 이 사건 발언이 자신의 불찰임을 인정하고 뉘우치고 있는 것으로 보인다.


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1.  디스플레이용 OLED 재료를 개발, 생산하는 피해회사의 연구원으로 근무하는 피고인이 OLED 제작이나 관련 실험에 필요한 재료를 경쟁업체에 송부하여 업무상배임죄로 기소된 사안에서, 원심은 경쟁업체에 재료를 넘긴 행위는 재산상 이익이 아닌, 재물(재료) 자체를 대상으로 하는 것이어서 업무상배임죄의 객체가 아니라는 이유로 업무상배임죄를 무죄로 판단함

  

 이에 대해 대법원은, 피해회사와 경쟁업체의 사업 분야 및 관계, 피고인이 송부한 재료의 성격, 공소사실의 내용 및 검사가 항소이유서에서 주장한 내용 등에 비추어 보면, 공소사실의 취지가 피고인이 재료를 송부함으로써 그 재료에 포함된 영업비밀 내지 영업상 주요한 자산을 유출한 것이라는 주장으로도 이해될 여지가 있는바, 검사에 대하여 석명권을 행사하여 그 취지를 분명히 한 다음 그에 관하여 심리․판단했어야 함에도, 그러한 조치 없이 그 판시와 같은 이유를 들어 무죄로 판단한 원심판결에 필요한 석명권 행사나 심리를 다하지 않은 위법이 있다고 보아 파기환송한 사례

  

 2. 피고인이 피해회사가 보유한 산업기술에 해당하는 파일을 유출하여 산업기술보호법위반죄 및 업무상배임죄로 기소된 사안에서, 원심은 위 파일이 피해회사의 영업비밀 내지 영업상 주요한 자산에 해당하는지 여부에 관하여는 아무런 심리도 하지 아니한 채 산업기술이 아니라는 이유만으로 산업기술보호법위반죄는 물론 업무상배임죄까지 무죄로 판단하였는바, 업무상배임죄의 성립에 관한 법리오해, 심리미진을 이유로 원심판결을 파기환송한 사례

[대법원 2020도17853 판결]


가. 재료 송부로 인한 업무상배임 무죄 부분에 대하여


1) 원심의 판단 


원심은, 피고인 1이 피해회사 연구소의 책임연구원으로 근무하면서 업무상 임무에 위배하여 피해회사의 HTL, B HOST, ETL 재료[원심 판시 범죄일람표(1) 연번 4], R 도판트 재료[같은 표 연번 5 전단]를 빼돌려 피고인 2에게 보내 줌으로써 피고인 2가 재직 중인 공소외 회사로 하여금 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해회사에게 재산상 손해를 가하였다는 내용의 공소사실에 대하여, 업무상배임죄는 자신 또는 제3자의 재산상 이익 취득을 구성요건으로 하는 범죄로서 재산상 이익이 아닌 재물 자체를 범행의 객체로 한 경우에는 성립할 여지가 없는데, 피고인 1이 피해회사의 재료를 피고인 2에게 보내준 행위는 재물인 재료 자체를 대상으로 하는 것이어서 이를 업무상배임죄의 객체에 해당한다고 보기 어렵다는 이유로 피고인 1에 대한 이 부분 공소사실을 이유에서 무죄로 판단하였다.


2) 대법원의 판단


그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유에서 그대로 수긍하기 어렵다.


(가) 회사직원이 영업비밀을 경쟁업체에 유출하거나 스스로의 이익을 위하여 이용할 목적으로 무단으로 반출하였다면 그 반출 시에 업무상 배임죄의 기수가 되고, 영업비밀이 아니더라도 그 자료가 불특정 다수의 사람에게 공개되지 않았고 사용자가 상당한 시간, 노력 및 비용을 들여 제작한 영업상 주요한 자산인 경우에도, 그 자료의 반출행위는 업무상 배임죄를 구성한다. 영업비밀의 취득은 문서, 도면, 사진, 녹음테이프, 필름, 전산정보처리조직에 의하여 처리할 수 있는 형태로 작성된 파일 등 유체물의 점유를 취득하는 형태로 이루어질 수도 있다. 한편, 공소사실의 취지가 명료하면 법원이 이에 대하여 석명권을 행사할 필요가 없으나, 공소사실의 기재가 오해를 불러일으키거나 명료하지 못한 경우에는 형사소송규칙 제141조에 의하여 검사에 대하여 석명권을 행사하여 그 취지를 명확하게 하여야 할 것이다.


(나) 원심의 인정사실 및 원심이 적법하게 채택한 증거에 의하여 인정되는 사실관계는 다음과 같다. 


① 피해회사는 디스플레이용 OLED 재료를 개발, 생산하는 회사이고, 공소외 회사는 OLED 관련 재료의 연구개발, 생산, 판매 등을 하는 회사인바, 위 두 회사는 사업 분야가 겹쳐 경쟁업체의 관계에 있다.


② 피고인 1이 피고인 2에게 송부한 재료들은 피해회사에서 보유하던 것으로서 OLED의 제작에 필요한 재료 혹은 관련 실험에 필요한 재료이다. 위 재료들에는 피해회사의 기술 등이 포함되어 있어 피해회사로서는 경쟁업체에 이를 무단으로 제공하는 것을 허락하지 않았을 것으로 볼 여지가 있고, 특히 R 도판트 재료의 경우 공소외 회사가 용이하게 입수하기 어려웠던 것으로 보인다. 


③ 피고인 1이 R 도판트 재료를 송부한 이후 공소외 회사는 R 도판트 복제품을 생산하기에 이르렀다.


④ 원심과 동일한 이유로 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 제1심에 대하여, 검사는 항소이유서에서 ‘재료를 넘겨준 행위는 기술유출의 한 방법이고, 기술유출로 인한 무형의 손해와 이익이 있는지 판단하여야 하는바, 피고인 1이 피해회사의 재료를 넘겨줌으로써 피해회사의 기술을 넘겨준 것이라는 이유로 업무상배임죄가 인정되어야 한다’는 취지로 주장하였다. 


(다) 피해회사와 공소외 회사의 사업 분야 및 관계, 피고인이 송부한 재료의 성격, 이 부분 공소사실의 내용 및 검사가 항소이유서에서 주장한 내용 등에 비추어 보면, 이 부분 공소사실의 취지가 피고인이 재료를 송부함으로써 그 재료에 포함된 영업비밀 내지 영업상 주요한 자산을 유출한 것이라는 주장으로도 이해될 여지가 있고, 따라서 공소사실의 기재가 명료하지 못한 경우에 해당한다.

원심으로서는 검사에 대하여 석명권을 행사하여 그 취지를 분명히 한 다음 그에 관하여 심리․판단하였어야 할 것임에도, 원심은 이러한 조치 없이 이 부분 공소사실을 이유에서 무죄로 판단하였다. 원심판결 중 피고인 1에 대한 위 무죄 부분에는 필요한 석명권 행사나 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 취지의 검사의 상고이유 주장은 이유 있다.


나. 파일 유출로 인한 일부 업무상배임 무죄 부분에 대하여


1) 원심의 판단 


원심은, 피고인 1이 업무상 임무에 위배하여 피해회사의 중요한 영업비밀 내지 영업자산인 원심 판시 범죄일람표(2) 연번 9, 22, 24, 30, 33, 39, 41 내지 43 기재 부분[단, ‘제목(파일명)’란 기재 파일명을 제외한 ‘외 (다수)개’ 부분 제외], 같은 표 연번 10, 11 기재 부분, 같은 표 연번 12 기재 부분 각 파일을 유출하여 이를 취득함으로써 재산상 이익을 취득하고, 피해회사에게 재산상 손해를 가하였다는 내용의 공소사실에 대하여, 위 각 파일이 피해회사가 보유한 산업기술에 해당하지 않는다는 이유로 피고인 1에 대한 이 부분 공소사실을 이유에서 무죄로 판단하였다. 


2) 대법원의 판단


그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유에서 그대로 수긍하기 어렵다.


(가)「산업기술의 유출방지 및 보호에 관한 법률」(이하 ‘산업기술보호법’이라고 한다) 제36조 제3항, 제14조 제2호는 대상기관의 임․직원 또는 대상기관과의 계약 등에 따라 산업기술에 대한 비밀유지의무가 있는 자가 부정한 이익을 얻거나 그 대상기관에게 손해를 가할 목적으로 유출하거나 그 유출한 산업기술을 사용 또는 공개하거나 제3자가 사용하게 하는 행위를 하면 처벌하도록 규정하고 있다. 위 비밀유지의무의 대상인 산업기술은 제품 또는 용역의 개발․생산․보급 및 사용에 필요한 제반 방법 내지 기술상의 정보 중에서 관계중앙행정기관의 장이 소관 분야의 산업경쟁력 제고 등을 위하여 법률 또는 해당 법률에서 위임한 명령에 따라 지정․고시․공고․인증하는 산업기술보호법 제2조 제1호 각 목에 해당하는 기술을 말하고,「부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률」에서의 영업비밀과 달리 비공지성(비밀성), 비밀유지성(비밀관리성), 경제적 유용성의 요건을 요구하지 않는다. 


(나) 위와 같은 법리 등에 비추어 볼 때, 비록 산업기술보호법에서 정한 산업기술에 해당되지 않는다고 하더라도 업무상배임죄의 객체인 영업비밀 내지 영업상 주요한 자산에는 해당될 수 있는바, 원심은 1)항 기재 파일이 피해회사의 영업비밀 내지 영업상 주요한 자산에 해당하는지 여부에 관하여 아무런 심리도 하지 아니한 채 위 파일들이 피해회사의 산업기술이 아니라는 이유만으로 피고인 1에 대한 이 부분 업무상배임의 공소사실을 이유에서 무죄로 판단하였다. 원심판결에는 업무상배임죄의 성립에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 취지의 검사의 상고이유 주장은 이유 있다. 








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